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湖南省郴州市北湖区人民法院

民事判决书

（2015）郴北民二初字第894号

原告湖北某甲建筑防水工程有限公司。

法定代表人刘某，该公司总经理

委托代理人朱某华，女，汉族，1971年7月10日出生。

委托代理人朱斌，湖南奋斗者律师事务所律师。

被告郴州市某乙房地产有限公司。

法定代表人李某成，该公司总经理。

委托代理人朱某惠，男，汉族，19**年*月*日出生。

委托代理人肖某，男，汉族，19**年*月*日出生。

原告湖北某甲建筑防水工程有限公司（以下简称某甲公司）与被告郴州市某乙房地产有限公司（以下简称某乙房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告某甲公司的委托代理人朱某华、朱斌，被告某乙房地产公司的委托代理人朱某惠、肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某甲公司诉称：2014年6月8日，原、被告双方签订《某乙净菜市场防水承包合同》约定，被告将某乙净菜市场项目的防水项目以包工包料的方式承包给原告施工，工程量按实际展开面积计算，其中屋面防水综合单价为50元／平方米。合同签订后，原告依约进行了施工，并将工程将会给被告使用。2014年7月28日，被告向原告出具量签证，其中屋面防水工程量为1656.11平方米、地面露台防水工程量为453.44平方米。经原告多次催讨，被告仅向原告支付了地面露台防水部分的工程款，屋面防水部分的工程款82805.5元（50元／平方米＊1165.11平方米）至今未支付。为维护合法权益，原告诉至法院，请求：一、判令被告立即支付原告工程款82805.5元及逾期利息4883.26元（从2014年7月28日暂计算至2015年7月13日，以后另计至工程款清偿止），合计87688.76元；二、案件受理费由被告负担。

原告某甲公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、营业执照、组织机构代码证、企业注册登记，拟证明原、被告身份情况；

2、建筑防水工程专业承包企业资质等级、安全许可证，拟证明原告的资质情况；

3、某乙净菜市场防水承包合同，拟证明双方约定的屋面单价为50元每平方米；

4、屋面防水工程量计算单、工程量签证单，拟证明屋面的防水量为1656.11平方米；

5、照片及光盘，拟证明被告在涉案屋顶进行了绿化工程，原告已将工程交付被告，工程无质量问题。

被告某乙房地产公司辩称：一、《某乙净菜市场防水承包合同》约定，防水材料为高分子防水卷材，但是原告在施工中未经被告方同意，擅自将防水材料改为易粘聚合物改性沥清卷材，原告违反建筑法相关规定以及合同约定，导致涉案工程无法验收；二、工程未经验收合格，原告提供的工程量签证无效；三、原告未按施工图纸施工且擅自改变防水材料导致工程无法验收造成被告损失，被告可以请求原告继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失，工程未完工前，被告可以不支付工程款。综上，原告的起诉无事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。

被告某乙房地产公司为支付其抗辩理由，向本院提交如下证据：

6、施工图纸及要求，拟证明屋面防水的施工标准；

7、原告方提交的报告，拟证明原告没有按要求施工。

经本院组织庭审质证，被告某乙房地产公司对原告某甲公司提交的证据质证意见为：对证据1-3无异议；对证据4、真实性无异议，但是该签证中只有工程部长吴某国签字，无监理单位及被告方施工人员签字；对证据5真实性无异议，但是被告方是为保证施工进度才进行的绿化，并非原告方交付使用。

经本院组织庭审质证，原告某甲公司对被告某乙房地产公司提交的证据质证意见为：对证据6无异议；对证据7认为系复印件，真实性有异议。

根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：

原告某甲公司提交的证据1-5，被告某乙房地产公司对真实性无异议，本院予以采信。被告某乙房地产公司提交的证据1，原告某甲公司无异议，本院予以采信；证据2，被告某乙房地产公司提交了原件核对，本院予以采信。

根据当事人的举证、质证和本院的认证情况，结合庭审当事人的陈述，本院查明如下事实：

2014年6月8日，原告某甲公司（乙方）与被告某乙房地产公司（甲方）签订了《某乙净菜市场防水承包合同》，约定：甲方将某乙净菜市场项目防水工程由乙方施工；甲方以包工包料方式由乙方承包；某乙净菜市场建筑施工图所有防水施工项目，包括但不限于：卫生间、屋面、露台部分，具体施工部分以净菜市场施工图为准；工程量按实际展开面积计算，其中屋面防水综合单价：35元／㎡计价，该单价包括：人工费、材料费、水电费、管理费、劳保费、保险、税费及工具、机具，该单价还包括1%的土建部分配合管理费，由乙方交由四方；结算方式：防水工程全部完工，经甲方、监理单位验收合格后，乙方送甲方结算书，一个月内甲方审定后支付到总工程款的95%，余款5%为质量保证金，一年后支付清；施工前必须对前一道工序进行验收，确认符合要求后方能施工，乙方必须按技术交底作业，严格遵守施工规范和质量评定标准，确保防水质量，若达不到优良标准，乙方无条件返工，返工产生的费用由乙方负责；如因乙方施工发现质量问题，甲方有权要求乙方在规定的时间内进行整改，乙方如不进行整改，甲方有权终止合同。某甲公司在施工中因工期紧张，施工图纸中要求的防水材料由高分子防水卷材替换为易粘定自粘物聚合改性沥青防水卷材，并向某乙房公司承诺，保证工程通过郴州市质检部门的验收，无因变更设产计造成无法验收，某甲公司负责协调并赔偿损失；保证屋面防水达到设计使用年限，如因卷材材料和施工原因造成在设计使用年限内发生渗漏现象，某甲公司负责返工并赔偿损失。某甲公司完工后，2014年7月1日，某乙房地产公司对防水工程进行了试用。2014年7月28日，经某乙房地产公司工程部部长吴某国确认，某甲公司施工的某乙净菜市场防水工程工程量为：屋面防水工程量1656.11㎡；地面露台防水工程量为453.44㎡。防水工程已经完工但未经竣工验收，某乙房地产公司对某乙净菜市场屋顶进行了绿化。某乙房地产公司支付了地面露台防水工程工程款后，认为原告某甲公司未按合同及图纸施工且防水工程未验收，拒绝支付屋面防水工程款，酿成纠纷。

本院认为，本案争议为：一、原告某甲公司施工的工程量是否可以确认的问题；二、被告某乙房地产公司是否应支付原告某甲公司屋面防水工程款。

关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原告某甲公司提交了被告某乙公司工程部肖某与某甲公司员工朱某华签字的屋面防水工程量计算图、被告工程部吴某国与原告员工朱某华签字的工程量签证单，两份证据形成证据链，足以证实屋面防水工程量为1656.11㎡，被告某乙公司未能证明工程量签证中没有监理单位的签字应归因于原告某甲公司，故被告关于工程量签证无效的抗辩理由，本院不予采信，本院对原告某甲公司施工的屋面防水工程量确认为1656.11㎡。

关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，某甲公司施工屋面防水工程后，虽未经竣工验收，但被告某乙房地产公司已在该房屋上进行绿化，故被告某乙房地产公司以原告某甲公司变更防水材料违反合同约定为由不支付剩余工程款，抗辩理由不能成立。被告某乙公司应按合同约定的价款支付某甲公司屋面防水工程工程款82805.5元（1656.11㎡＊50元／㎡＝82805.5元）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2014年7月1日，被告某乙房产公司公司开始试用某甲公司施工的防水工程，工程款利息应从2014年7月1日起计算，原告某甲公司主张利息从2014年7月28日起计算至2015年7月13日，本院予以认可，利息应计算为82805.5＊6.15%／365天＊350天＝4883.26元（暂计算至2015年7月13日）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决如下：

一、由被告郴州市某乙房地产公司于本判决生效后十日内支付原告湖北某甲建筑防水工程有限公司工程款82805.5元；

二、由被告郴州市某乙房地产公司于本判决生效后十日内支付原告湖北某甲建筑防水工程有限公司逾期利息4883.26元（暂计算至2015年7月13日，以后利息按年利率6.15%计算至工程款本金还清之日止）。

如果被告郴州市某乙房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1992元，财产保全费897元，合计2889元，由被告郴州市某乙房地产公司负担。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　李岳春

人民陪审员　尹敏莲

人民陪审员　颜德良

二〇一五年九月二十一日

书　记　员　谢凌霄

建设工程合同纠纷