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陕西省延安市中级人民法院

民事判决书

（2014）延中民三终字第00532号       

上诉人（原审被告）刘志某，男，汉族，小学文化，四川省仪陇县永乐镇***村人，农民，现住延川县医院。

委托代理人冀进才，陕西伟天律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）曹杨某，男，汉族，小学文化，延川县延水关镇**山行政村**坪自然村人，农民，现住延川县医院。

原审被告刘新某，男，汉族，初中文化，四川省仪陇县永乐镇***村人，农民，现住延川县医院。

上诉人刘志某因承揽合同纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院（2014）延川民初字第00020号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘志某及其委托代理人冀进才、被上诉人曹杨某、原审被告刘新某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，西安伟某劳务有限责任公司承包了陕西某油建筑工程有限公司延川项目部承建的延川县人民医院门诊综合楼工程的内外粉刷、砖墙砌体、处理屋面等工程，并将该工程转包给被告刘志某，刘志某又将该工程交由其哥刘新某负责施工。2013年5月，原告曹杨某承揽了被告刘志某工程中的外墙抹灰工程，并由被告刘新某与原告达成“用工协议”。协议约定：外墙抹灰按展开面积每平方米20元计算，实抹实算。付款方式按月进度付上月已完工程量的50%，工程完工后付已完工程量的80%，工程竣工验收后在一月之内付清余款，双方还约定了工程质量、进度、操作规程等。后曹杨某组织工队开始外墙抹灰，2013年5、6月份，由于被告没有付清砖工工资造成工人阻挡工程，致使曹杨某的外墙抹灰工程不能进行，误工23天，被告答应每天补偿原告误工损失1000元。2013年7月3日至8月8日原告曹杨某先后向被告借支工程款102440元。2013年7月19日、8月23日，陕西某油建筑工程有限责任公司延川项目部向伟某劳务发出整改通知单、工作联系单，要求对延川县医院门诊综合楼工程外墙抹灰存在问题立即整改、修补处理到位。2013年8月17日至9月9日，因西安伟某劳务有限责任公司没有将窗户安装上造成曹杨某工队不能抹灰窗户部分而停工等待22天，后曹杨某工队离开。另查明，每天每个大工工资300元、小工工资100元。

原审法院认为，原告曹杨某与被告刘志某授权其哥刘新某之间签订的用工协议实为承揽合同，该协议是双方真实意思表示，内容也未违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，双方均应当遵守和履行。原告作为承揽人在完成被告交付的外墙抹灰工程过程中，由于被告没有付清砖工工资造成工人阻挡工程及由于被告交付的因伟某公司窗户没有安装而造成原告停工，致使原告的外墙抹灰工程不能按期进行，造成原告的误工、停工损失被告应予赔偿。原告要求被告支付协议外被告零星用工工程款的请求，因原告不能提供证据予以证明，因此，本院不予支持。双方在协议中约定外墙抹灰面积实抹实算，且被告给原告出具了外墙抹灰6700平方米，因此，应当按实抹面积计算。原告承揽的外墙抹灰工程质量存在问题需要整改、修补，由此造成被告的损失原告应当承担，但因被告未向法庭提供其整改、修补的具体损失依据，因此，被告可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决一、由被告刘志某支付原告曹杨某延川县医院门诊综合楼工程外墙抹灰工程款（6700平米×20元／平米）134000元、赔偿误工损失（1000元／天×23天）23000元、停工损失［（300元／天个×6个＋100元／天个×2个）×22天］44000元，共计201000元。除已付102440元外，下余98560元限判决生效后五日内付清。二、被告刘新某不承担民事责任。三、驳回原告曹杨某的其他诉讼请求。案件受理费2264元，由被告刘志某承担。

宣判后，原审被告刘志某不服，提起上诉。其上诉称上诉人承担误工损失没有事实依据；被上诉人承揽的外墙抹灰工程质量存在问题需要整修。

经审理查明，一审判决认定事实属实。

上述事实，有当事人当庭陈述、证人证言等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。

本院认为，本案的争议焦点是双方当事人是否对误工损失进行约定。虽然用工协议中未约定误工损失但证人孙红艳出庭证实双方曾口头约定误工损失费用为一天1000元。因被上诉人曹杨某没有充分证据证实2013年8月17日至9月9日的误工损失的计算方式，故应按2013年5、6月份误工损失的计算惯例即按每天1000元计算。上诉人认为被上诉人所承揽的外墙抹灰工程质量存在问题需要修补，但因其在一审中未提出反诉，故上诉人以该工程质量存在问题不予支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持（2014）延川民初字第00020号民事判决第二项、第三项；撤销第一项；

二、由上诉人刘志某支付被上诉人曹杨某延川县医院门诊综合楼工程外墙抹灰工程款（6700平米×20元／平米）134000元、赔偿误工损失（1000元／天×23天）23000元、停工损失（1000元／天×22天）22000，共计179000元。除已付102440元外，下余76560元限判决生效后五日内付清。

一审案件受理费2264元，由原告负担264元，被告负担2000元；二审案件受理费2264元，由上诉人刘志某负担2000元，被上诉人曹杨某负担264元。

如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　马东风

审判员　　韩永虎

审判员　　刘小涛

二〇一四年十一月四日

书记员　　侯序楠

承揽合同纠纷