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甘肃省张掖市甘州区人民法院

民事判决书

（2014）甘民初字第5037号

原告苏某，男，19**年**月**日出生，汉族，四川省南江县人。

委托代理人单国武，甘肃金厦律师事务所律师。

被告甘肃某建筑工程有限责任公司。

原告苏某与被告甘肃某建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理。依法由代理审判员侯红梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告苏某的委托代理人单国武、被告甘肃某建筑工程有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告苏某诉称：2012年9月28日，原、被告签订一份劳务承包合同，约定被告将其承建的肃南县某某歌舞团排练厅与某某局办公楼合建工程的模板架设及拆除工程、钢筋制作及安装工程承包给原告，待本工程主体全面结束验收合格后经双方结算即支付所有工程余款，并在一月内付清，如单方违约按本工程承包总价的5%承担违约金。原告完工后，双方结算的工程款共计334250元，扣除借支等项目外，被告陆续支付了一部分，下剩24000元至今未付。现诉讼要求被告支付工程款24000元，承担违约金16712.5元，合计40712.5元，并承担本案的诉讼费用。

被告甘肃某建筑工程有限责任公司经传票传唤未到庭应诉、答辩，但提供了相关证据。

经审理查明：肃南县某某歌舞团排练厅及某某局办公楼合建工程于2012年批准立项，该工程由被告承包修建，其工程项目负责人为李某。2013年1月30日，发包方肃南县某某歌舞团与被告签订了建设工程施工合同，双方约定的竣工时间为2013年10月25日，并对其他事项进行了详细约定。此前，原告与被告承包工程的项目负责人李某于2012年9月28日签订了劳务承包合同，约定上述工程的模板架设及拆除工程及钢筋制作安装工程由原告承包，其中模板架设及拆除工程的费用按模板架设沾灰面积计算35元／㎡，钢筋制作安装工程的费用按设计蓝图的建筑面积计算43元／㎡，本工程主体全面结束验收合格后，经双方结算由被告支付原告全部工程余款，并在一个月内付清，如一方违约按本工程承包总价的5%赔偿违约金。工程完工后，原告与被告施工人员进行了结算，结算的工程总价为334250元，扣除借支等费用195120元，下剩139130元。后被告陆续支付部分工程款，下欠24000元至今未付，遂引起诉讼。

上述事实，有原告陈述及原告提交的劳务承包合同、结算单，被告提交的建设工程施工合同及本院向被告工作人员的询问笔录在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。

本院认为：被告是肃南县某某歌舞团建设工程的承包人，该工程项目负责人为李某，李某又将模板架设及拆除工程、钢筋制作安装工程承包给原告，被告作为工程总承包单位，其项目部负责人的行为构成表见代理，应认定被告为适格主体。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，模板作业和钢筋作业均属于该标准规定的劳务作业范围，结合最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，本案案由定为建设工程分包合同纠纷为宜?！吨谢嗣窆埠凸ㄖā返诙盘醯谌罟娑?，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，第六条第三款规定“取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业”，本案原告作为个人，并不具备分包工程的相应资质，而被告将承包工程的模板架设及拆除工程、钢筋制作安装工程分包给原告，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应认定双方签订的劳务承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案原告提交的结算单证明了工程总价、扣除项目以及最终的结算款，其陈述被告陆续支付了大部分工程款，下剩24000元未支付，被告经传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，结合原告提供的证据，即原告工程完工后经双方结算并由被告陆续支付大部分工程款的事实，可以认定原告分包的劳务工程经被告验收合格，被告应向原告支付所欠工程款24000元。关于原告主张的违约金，因双方签订的劳务承包合同无效，除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款有效外，合同自始没有法律约束力，故其违约金条款亦无效。被告庭前仅提供了与发包人的建设工程施工合同，未提供付款的证据证明其付款的具体金额，对此应承担举证不利的法律后果。被告经传票合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告苏某与被告甘肃某建筑工程有限责任公司签订的劳务承包合同无效；二、被告甘肃某建筑工程有限责任公司向原告苏某支付工程款24000元，限于判决生效后五日内履行；三、驳回原告苏某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费409元（已减半收?。?，原告苏某负担109元，被告甘肃某建筑工程有限责任公司负担300元。原告已交纳，被告负担的300元由被告直接给付原告，本院收取原告的受理费不再退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张掖市中级人民法院。

代理审判员　侯红梅

二〇一四年十二月十八日

书　记　员　张莉英

合同纠纷