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安徽省淮北市中级人民法院

民事判决书

（2012）淮民一初字第00046号

原告：李某，男，19**年**月**日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。

委托代理人：徐敬武，安徽律诚律师事务所律师。

被告：连云港某某建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县某某路***号。组织机构代码13931***-*。

法定代表人：陈某，该公司董事长。

原告李某因与被告连云港某某建筑安装工程有限公司（简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2012年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月17日公开开庭审理了本案。原告李某及其委托代理人徐敬武到庭参加诉讼。被告某某公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。因审理需要，本案依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。

李某诉称：某某公司与李某施工队签订某某庄新村二期工程施工协议，协议约定了双方的权利义务。对工程款的支付双方明确约定：工程完成三层时，支付已完成工程量的75%的工程款。李某施工队在2012年4月底5月初已经按照协议约定，按质按量将工程施工至三层楼面，且有部分楼层施工至四、五层楼面，但某某公司未按照约定支付工程款，导致大量拖欠工人工资以及材料款，工程进度举步维艰。在某某公司未按照协议约定支付工程款的情形下，某某县某某镇新庄村村民委员会负责人谢某强仍然和某某公司一起鼓吹“抓紧干，别拖工，钱一定会马上到位”，李某这时才继续施工。经李某多次催要后，某某公司于2012年5月16日在工程款凭证上签字确认，同时该村委会及该村招商引资办公室在担保人栏处签字确认，为工程款提供担保。综上，某某公司及担保人严重损害了李某的合法权益，请求判令某某公司支付工程款1300万元、违约金35万元，以上合计1335万元。在审理期间，李某又变更诉讼请求，要求某某公司支付工程款990万元（其中违约金35万元），并承担本案诉讼费用。

某某公司书面答辩称：一、李某所诉与客观事实严重不符，其完成的工程量不符合合同约定的工程款支付条件，某某公司享有后履行抗辩权。2011年12月7日，李某与某某公司经过协商签订了建设工程施工合同，由某某公司将涉案工程的土建及水电安装发包给李某，双方约定了工程造价及履行期间等相关事宜，并明确约定工程付款时间为：“工程完成三层时，支付已完成工程量的75%，三层以上按月进度工程量的75%支付……”现因部分楼层没有完成三层，李某违约在先，某某公司暂无付款义务。二、李某与某某公司未进行工程预算或者决算。刘某亭、武某的所谓“欠条”，不能证明某某公司欠款事实。上述二人不是某某公司的员工，其行为事先没有某某公司的授权，事后也未经某某公司的追认，非职务行为。三、某某公司淮北分公司已被吊销工商营业执照，不能从事与公司经营有关的活动。四、任命书与授权委托书上的盖章，不是某某公司的印章，应进行公章鉴定以核实真伪。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。李某违约在先，无权要求某某公司支付工程款。综上，李某的诉讼请求无事实及法律依据，应依法驳回。

李某向本院提交证据如下：1、双方的身份信息，证明双方的基本情况。2、建筑工程施工合同书，证明双方之间就某某庄二期工程施工事宜的权利义务约定。3、工程款拖欠的凭证及承诺书，证明某某公司应付的工程款。4、任命书、授权委托书，证明刘某亭、武某海、李某启的行为系职务行为。5、律师函及送达回证，证明李某向某某公司追索工程款。6、工程款支付申请表、工程联系单，证明某某公司应付的工程款。7、光盘，证明工地现状。8、证人武某的出庭证言，证明其是某某公司淮北分公司的职工，是涉案工程的现场管理人员，同时证明承诺书是真实的。

某某公司未向本院提交证据。

经审核，本院认为，李某所举证证据能够证明本案的客观事实，本院予以采信。

经审理查明：2011年12月12日，某某公司与李某签订《建设工程施工合同》，将“某某庄新村住宅楼（A栋）”发包给李某，工程承包内容为土建和水电安装。开工日期以某某公司开工通知为准。合同价款为25656320元。就施工期间的具体权利义务事项，在该合同中还约定有通用条款、专用条款和补充条款。双方对工程款支付方式和时间进行了约定：工程完成三层时，支付已完成工程量的75%的工程款。双方还约定，如因某某公司未及时付款造成的问题应由某某县某某镇新庄村村民委员会承担。在施工期间，2012年5月3日，李某向某某公司申请支付工程款，并提供了工程量清单和计算方法。涉案工程的监理单位是安徽省建科建设监理有限公司淮北监理部，当时其审核认为工程形象进度属实。李某启在项目部经理处签字并加盖某某公司淮北分公司某某庄村二期工程项目部的公章。建设单位孙新祖（某某公司的工地代表）、刘某亭审查认为此形象进度属实，付款按合同执行。

2012年5月9日，刘某亭、武某书面承诺：某某庄二期工程第一期工程款于2012年5月15日前拨付到位，如不能按期执行，按合同价款的5%支付违约金。

因某某公司未按约定支付工程款，2012年5月16日，刘某亭、武某出具欠条称：欠李某工程款7425000元，某某公司在2012年5月15日前付清。逾期不付，按工程总造价的5%支付违约金。同自2012年5月15日，由于某某公司未支付工程款，造成停工每天损失15万元，该损失应由某某公司承担至复工为止。某某县某某镇新庄村村民委员会、某某县某某镇某某庄村招商引资办公室在担保人栏处签字确认，为工程款提供担保。另查明：2011年10月6日，某某公司的法定代表人陈胜向某某公司淮北分公司经理刘某亭授权，由其负责涉案工程前期的土地承建销售、利益分红等全面工作。该授权委托书上加盖有某某公司公章。2012年2月9日，某某公司召开会议研究决定由刘某亭负责涉案工程的施工现场管理、工程安全管理、工程质量管理、工程进度管理、项目部人员配用和调整。该任命书上加盖有某某公司公章。2012年5月20日，某某公司的法定代表人陈胜委托李某启、刘某亭处理涉案工程的有关事宜，并表示对两人的处理结果均予以认可。该授权委托书上加盖有某某公司公章。2012年5月21日，李某向某某公司发出律师函，要求某某公司立刻支付工程款、违约金并赔偿由此造成的损失。2012年8月20日，某某公司书面申请对上述任命书、授权委托书上的公章进行鉴定。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、本案合同的效力；2、李某施工的工程价款应当如何结算；3、李某所主张的违约金应否支持。

关于本案合同的效力和工程款的结算问题。本案中李某不具备建设工程施工资质，其作为实际施工人与某某公司签订的建设工程施工合同，该合同因违反建设工程相关法律法规的禁止性规定，依法应当认定为无效。建设工程施工合同虽然无效，当事人之间的权利义务关系仍应依法确定。李某施工队虽然未完成施工合同约定的全部工程，但是双方对于李某施工队已完成的工程进行了清算，对于工程款的结算事宜达成了明确约定，有关结算金额和付款时间明确具体，不违反法律规定，对双方均有约束力。某某公司对其辩由未提供证据予以证明，本院对其辩由不予采纳。某某公司要求对任命书、授权委托书上的公章进行鉴定，对此未提供相应证据，其异议理由并不充分，本院对其申请不予准许。

在施工期间，李某申请某某公司按合同约定支付工程款，在申请中附有施工原料用量和单价等表述，监理单位等单位对工程进度均表示认可，并且形成了双方认可的工程量。对于7425000元的结算数额，某某公司未提交足以反驳的证据，该数额应当认定为某某公司应付工程款的数额。因此，某某公司欠付工程款7425000元。

关于李某所主张的工程款违约金问题。因双方在结算时约定的违约金计算比例为涉案工程总价款的5%，该约定不违反法律规定，应予支持。李某要求某某公司支付违约金350000元，该项诉讼请求应予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告连云港某某建筑安装工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告李某工程款7425000元及违约金350000元，合计7775000元；

二、驳回原告李某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费81100元，由原告李某负担17031元，被告连云港某某建筑安装工程有限公司负担64069元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　朱　文

审　判　员　　张少丽

代理审判员　　朱晓瑜

二〇一三年三月十四日

书　记　员　　王冬宁

合同纠纷