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舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2014）舟定商初字第258号

原告董某某。

委托代理人（特别授权代理）邵舟波，浙江震舟律师事务所律师。

被告舟山市某某船舶有限公司。

诉讼代表人舟山某某会计师事务所。

委托代理人（特别授权代理）裘杰、李林，浙江品正恒联律师事务所律师。

被告邵某某。

被告乐某。

委托代理人（特别授权代理）应慧鹏，上海市经建律师事务所律师。

原告董某某诉被告舟山市某某船舶有限公司（以下简称某某公司）、邵某某、乐某民间借贷纠纷一案，本院于2014年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人邵舟波、被告某某公司的委托代理人李林、被告乐某的委托代理人应慧鹏到庭参加了诉讼，被告邵某某经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。

原告诉称：2010年6月9日，原被告签订《借款合同》一份，载明：“一、乙方（被告某某公司）因资金所需向甲方借款，甲方（原告董某某）同意借款人民币200万元。不另立据，以此合同为借款依据。二、借款期限：从2010年6月9日至2010年8月8日止。三、借款利息，为月息2.5%。四、为保证上述借款安全性，丙方（被告邵某某、乐某）就乙方借款行为提供全额连带责任担保。保证期限自借款行为发生日至乙方全部履行借款偿还日止，包括本金、利息、违约金及实现债权的一切费用，乙方部分偿还借款，丙方对未偿还借款及借款所引起的约定责任仍继续承担担保责任。”协议由三被告共同签字确认。同日，原告通过银行汇付人民币200万元。但被告除支付二个月约定利息外，自2010年8月9日一直未能支付利息。2011年4月21日，被告某某公司提出愿以公司房产作借款抵押担保，为此，原告与被告某某公司签订了《余额抵押借款协议书》一份，载明：借款本金200万元，借款利息月利2%，并以公司名下坐落于舟山市定海区某某某码头的五处房产抵押余额部分约定借款抵押权，抵押担保范围包括主债权、利息、滞纳金、违约责任及实现债权和抵押权费用。2012年3月2日，定海区人民法院作出（2012）舟定商破字第1-1号民事裁定书，裁定受理被告某某公司破产清算申请。2013年4月9日，被告某某公司管理人提起撤销权诉讼，定海区人民法院于2013年9月25日作出（2013）舟定商初字第367号民事判决书，判决撤销被告董某某与某某公司2011年4月21日签订的《余额抵押借款协议书》中相关抵押条款，并办理了抵押财产的相关他项权证注销手续。嗣后，原告多次要求被告邵某某及乐某履行连带偿还借款责任，但一直未果。原告认为：原告与被告某某公司借款事实清楚，被告邵某某、乐某负有担保条款约定的连带偿还义务，并且按协议约定担保人对未清偿借款一直负有担保归还义务?！督杩詈贤吩级ǎ荷勰衬场⒗帜扯员桓婺衬彻窘杩钚形峁┤盍鹑蔚１＃１Ｆ谙拮越杩钚形⑸罩烈曳饺柯男薪杩畛セ谷罩?。根据《担保法解释》第三十二条关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，被告邵某某、乐某承担连带保证责任的期间为2010年8月9日至2012年8月8日止。同时，《担保法解释》第四十四条规定：债务人破产的，债权人在破产程序中未获清偿的部分，可在破产程序终结后6个月内要求保证人承担责任。该规定主要考虑到债权人因为债务人破产而在保证期间内对保证人行使权利有诸多不便，有必要在破产程序终结后另行给债权人一定期间来向保证人主张权利。本案中，保证期间主债务人被告某某公司于2012年3月2日被定海区人民法院宣告破产，原告可在破产程序终结后6个月内要求保证人邵某某、乐某承担连带责任。故请求：1、依法判令被告被告某某公司偿还原告借款本金人民币200万元，承担自2010年8月9日至判决生效日止的借款利息，按约定月息2%计算；2、判令被告邵某某、乐某对上述借款本金、借款利息承担连带责任；3、判令被告某某公司承担本案实现债权的费用（诉讼费），被告邵某某、乐某承担连带责任。

被告某某公司辩称：1、关于本案借款事实问题，根据管理人向被告邵某某核实，该笔债权为高息债权，借款合同虽然约定月息2.5%，但是被告邵某某称该借款是以月息6分厘在支付利息。合同约定与实际支付利息不同。根据原告提供的欠条证据，也足以证明利息是高于月息2.5%的。因此，管理人认为对于被告已经支付的借款利息中超过银行同期贷款利率4倍以上的部分，根据《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，应当折抵本金；2、定海区人民法院已于2012年3月2日裁定受理某某公司破产清算申请。根据《企业破产法》第46条规定，附利息的债权自破产申请受理日起停止计息。因此，原告的借款利息只能计算到2012年3月1日。原告诉请的月息2%计算利息过高，请贵院依法予以判定；3、关于被告某某公司承担本案实现债权的费用。首先，原告在诉讼请求中应当明确实现债权费用的金额多少，并提供相应的证据，其次，被告某某公司已进入破产清算程序，债权人已向管理人申报了债权，故该实现债权的费用不应由被告某某公司承担。

被告邵某某未答辩。

被告乐某辩称：一、被告乐某不应承担保证责任：1、借款合同约定被告乐某是为被告某某公司提供担保，但该借款合同并未实际履行。原告的200万元款项是直接交付给了本案的担保人即被告邵某某，被告邵某某拿到200万元的借款后，并未用于被告某某公司生产经营，也未入账，而于次日就将款项归还给了其他案外人。因此原告与被告邵某某形成实际的债权债务关系，被告乐某无需承担担保责任；2、2011年4月21日，原告与被告某某公司、邵某某约定，将该债务由被告邵某某转移给被告某某公司，双方重新签订了《余额抵押借款协议书》，并对该协议进行了公证。该协议在未经被告乐某的书面同意下对原《借款合同》中的履行期限、借款利率均作了变更，根据担保法司法解释的相关规定，被告乐某作为担保人不再承担担保责任；3、本案的借款期限截止2010年8月8日，即使原告在2年的担保期限内曾经提起过诉讼，于2011年4月26日撤诉时计算保证期间，截止本次起诉之时，也已超过保证期间；二、根据破产管理人对债权申报的确认，截止2013年11月6日，原告债权本金为1502000元，利息为415878.77元；三、原告已经在破产管理人处申报了债权，根据破产法的相关规定，原告应在破产程序终结后6个月内就未清偿部分向担保人主张权利，因为原告的债权申报行为，致使被告乐某不能以其对债务人的将来求偿权进行债权申报。综上，请求法院驳回原告对被告乐某要求承担连带责任的诉讼请求。

经审理查明：2010年6月9日，原告与被告某某公司、邵某某、乐某签订一份《借款合同》，其中约定：借款本金人民币200万元；借款期限自2010年6月9日至2010年8月8日；借款利率为月息2.5%，逾期加收2.5%，并每天按借款总额的3%支付违约金；被告邵某某、乐某就被告某某公司的上述借款提供全额连带责任担保，保证期限自借款行为发生之日至借款全部清偿日止。同日，被告某某公司、邵某某、乐某向原告出具了一份《债务担保承诺书》，其中约定：被告邵某某、乐某承诺为被告某某公司向原告董某某借款200万元作为双方共同债务承担人，承担连带责任，直到该笔债务本息还清为止。该《债务担保承诺书》另有添加的“同意将款项汇入被告邵某某工行理财金卡内，卡号62×××11”字样。同日原告董某某将200万元人民币通过工商银行汇入被告邵某某所有的上述账户内。2011年4月11日，原告董某某向本院起诉，要求被告某某公司、邵某某、乐某归还借款。2011年4月21日，被告某某公司、邵某某向原告出具欠条一张，其中载明：“今欠董某某利息肆拾捌万元正（整）人民币”。同日，原告董某某、案外人吴某某、夏某某与被告某某公司签订一份《余额抵押借款协议书》，其中约定：被告某某公司其中向董某某借款200万元；借款期限为6个月，自2011年4月20日至2011年10月19日；借款月利率2%。将被告某某公司所有的五处房屋产权余额及土地使用权余额部分一并作为向原告董某某、案外人吴某某、夏某某借款抵押，并办理了抵押登记。2011年4月25日原告董某某向本院申请撤回于2011年4月11日起诉的与被告某某公司、邵某某、乐某民间借贷案，本院于2011年4月26日裁定准予其撤诉。2012年3月2日，被告某某公司被本院依法裁定破产清算。2013年9月29日，本院判决撤销了董某某与被告某某公司于2011年4月21日签订的《余额抵押借款协议书》中相关抵押条款。

上述事实有原告提供的借款合同、工商银行汇款单、债务担保承诺书、欠条、（2013）舟定商初字第367号民事判决书、被告乐某提供的余额抵押借款协议书、（2011）舟定商初字第342号民事裁定书、（2012）舟定商破字第1-3号决定书和原告董某某、被告某某公司、被告乐某的陈述等证据予以证实。被告邵某某经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，也未答辩和提交反驳证据，被告邵某某应承担举证不能的法律后果。本院对查明的上述事实予以确认。

本案存在下列争议焦点，本院依据原、被告提供的证据及查明的事实，依法认定如下：

一、原告是否按《借款合同》的约定向被告某某公司履行了出借款的支付义务。

原告主张，已按约交付了200万元款项。

原告提供的相应证据：《借款合同》、汇给被告邵某某200万元的工商银行汇款单和《债务担保承诺书》，拟证明原告已按约履行出借义务。

被告乐某主张，原告的200万元款项直接交付给了被告邵某某个人，被告邵某某拿到200万元的借款后，并未用于被告某某公司生产经营，也未入账。所以该《借款合同》未实际履行。

被告乐某提供的相应证据：被告邵某某支取200万元汇总表复印件1份及2012年8月27日舟山市定海区公安分局对被告邵某某的询问笔录，拟证明被告邵某某未将借款交与被告某某公司。被告某某公司实际未取得200万元借款。

被告某某公司对原告按《借款合同》履行了出借款的交付不持异议。

被告邵某某在本案中未提出相应主张及提供相应证据。

对上述证据经原、被告方质证后，原告对被告乐某提供的邵某某支取200万元汇总表复印件的真实性及证明内容有异议，对2012年8月27日的询问笔录的真实性无异议。被告某某公司对上述证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。被告某某公司和被告乐某对原告提供的《借款合同》和工商银行汇款单的真实性无异议，对《债务担保承诺书》的真实性被告某某公司和被告乐某提出异议。原告对此表示庭审后提出补强证据，但未提供。

本院认定如下：对原告提供的《借款合同》和工商银行汇款单、被告乐某提供的2012年8月27日的询问笔录，双方对真实性无异议，可作为定案依据。对《债务担保承诺书》中关于被告邵某某和被告乐某的担保内容与《借款合同》中的约定相一致。但对最后添加的“同意将款项汇入被告邵某某工行理财金卡内，卡号62×××11”字样，因被告某某公司和被告乐某存在异议，原告也未进一步提供证据证明该约定的形成情况，所以对此不作为定案依据。根据上述证据，本院认为原告将200万元借款汇给被告邵某某，而被告邵某某虽是本案的担保人，但同时也是被告某某公司的法定代表人，其有权对外代表被告某某公司。原告将借款汇给被告邵某某，应视为已经按《借款合同》的约定向被告某某公司履行了付款义务。被告邵某某对借款如何使用，与原告完成借款交付的事实没有关联性。因此对被告乐某提供的被告邵某某支取200万元汇总表复印件的真实性本院不予评判。被告乐某的此主张本院不予采纳。

二、被告某某公司支付利息的情况。

原告主张，被告方借款后按约定的月利率2.5%支付了二个月的利息，其余利息未支付。

原告提供的相应证据：《借款合同》和被告某某公司于2011年4月21日向原告出具的利息欠条一张，拟证明被告支付利息的情况。

被告某某公司主张，被告某某公司借款后实际是按月利率6%支付利息至2010年12月底。

被告某某公司未提供相应证据。

被告乐某的主张与被告某某公司主张一致。

被告乐某提供的相应证据：2013年1月27日本院对原告的询问笔录复印件被告某某公司破产管理人对被告邵某某的询问笔录复印件，其中原告讲到：“利息按约定的2.5%每月5万元支付到2010年10月左右，2011年4月48万元的利息欠条是按每月5万元利息算到出欠条的2011年4月，即48万元。”2013年3月20日被告某某公司破产管理人对被告邵某某的询问笔录复印件，其中被告邵某某讲到：“借款实际按月利率6%支付利息，截止2011年4月21日，尚欠原告4个月利息48万元，以后利息未付。”被告乐某拟证明被告某某公司实际支付利息的情况。

被告邵某某在本案中未提出相应主张及提供相应证据。

原告和被告某某公司、被告乐某对各自提供的相应证据质证后认为对证据的真实性无异议，但对证明内容提出异议。

本院认定如下：本争议焦点原告和被告某某公司、被告乐某对各自提供的相应证据的真实性无异议，可作为定案依据。根据《借款合同》的约定：借款利率为月息2.5%，逾期加收2.5%，并每天按借款总额的3%支付违约金。在2010年6月9日至2010年8月8日借款期限内，原告陈述被告方已按约定的月利率2.5%支付了利息。原告的该陈述符合《借款合同》的约定。被告方认为所付利息是按月利率6%的标准计算，但仅提供了有利害关系的被告邵某某的笔录，没有其它证据予以证明。因此本院对该时间段的付息情况采信原告的陈述。对2010年8月9日后被告方的付息情况，本院根据民事证据的高度盖然性原则，认定被告方从2010年8月9日起按月利率6%按月支付利息至2010年12月20日止，以后利息被告方未付。理由是：1、原告在本案中陈述被告方从2010年8月9日起未支付利息，但在2013年1月27日本院对原告的询问笔录中陈述：利息按约定的2.5%每月5万元支付到2010年10月左右。原告的二次陈述相矛盾。根据原告的陈述，应确定2010年8月9日后被告方仍在支付利息；2、2011年4月21日被告某某公司、邵某某出具的利息欠条表明截止该日被告某某公司尚欠利息48万元，而原告在2013年1月27日本院对原告的询问笔录中陈述“利息支付到2010年10月左右，2011年4月48万元的利息欠条是按每月5万元利息算到出欠条的2011年4月”，据此如按每月5万元的利息从2010年10月左右计算到2011年4月21日，是不能计算出48万元的数额。实际上按48万元的利息总额计算该时间段的月利率，大于月利率2.5%；3、根据《借款合同》的约定，借款逾期后，在不计算违约金的情况下，双方约定的月利率也达5%。根据上述理由和经验法则，被告某某公司出具的利息欠条中的所欠48万元利息，更符合被告方提出的200万元借款按月利率6%计算的4个月利息的特征，据此本院推定被告方在借款逾期后是按月利率6%支付利息。根据利息欠条的内容推算，被告方支付利息至2010年12月20日。

三、原告债权的总额。

原告主张，被告某某公司尚欠原告借款200万元及按月利率2%计算的从2010年8月9日至判决生效日止的借款利息。

原告提供的相应证据：《借款合同》、利息欠条等。

被告某某公司主张，定海区人民法院已于2012年3月2日裁定受理某某公司破产清算申请。根据《企业破产法》规定，原告的借款利息只能计算到2012年3月1日。未付利息按银行同期贷款利率的四倍计算，对已付的超过银行同期贷款利率的四倍的利息部分，应折抵借款本金。

被告某某公司未提供相应证据。

被告乐某主张，原告债权应为本金1502000元，利息415878.77元。

被告乐某提供的相应证据：编号13号的被告某某公司管理人出具的债权确认告知书复印件1份。

被告邵某某在本案中未提出相应主张及提供相应证据。

对被告乐某提供的债权确认告知书经质证，被告某某公司对真实性无异议。原告认为未收到该债权确认告知书。

本院认定如下：对被告乐某提供的债权确认告知书的真实性，因被告某某公司的诉讼代表人确认其真实性，可作为定案依据。对原告提供的《借款合同》、利息欠条等证据本院已在前述中认定。1、关于原告的债权是否按被告乐某提供的债权确认告知书中的金额认定的问题，本院查阅了本院受理的被告某某公司破产清算案，查明被告某某公司管理人于2013年11月6日作出的对原告的债权确认书，并未经本院裁定确认，因此不能作为认定原告的债权总额的依据。2、根据（2012）舟定商破字第1-1号民事裁定书，本院于2012年3月2日裁定受理申请人对被告某某公司的破产清算的申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此原告债权的利息应计算至2012年3月1日止。3、根据第二争议焦点的内容，原告与被告某某公司约定的借款利率及实际支付的利息均已超过了中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对超出部分依法不予?；?，已支付的利息中的超出部分，应折抵借款本金。经折算（详见附表），本院确认原告的债权为借款本金人民币1568341.17元，利息人民币442127.92元。

本院认为：原告与被告某某公司、邵某某、乐某签订的《借款合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律的禁止性规定，应属有效。原告已履行了合同义务。被告某某公司应按约定承担相应的还款责任。鉴于被告某某公司已进入破产清算程序，原告也已将本案的债权进行了申报，因此原告对被告某某公司的债权本院可予以确认。根据《借款合同》的约定，被告邵某某、乐某自愿为被告某某公司向原告的上述借款承担连带保证责任，该保证合法有效。被告乐某抗辩原告与被告某某公司的《借款合同》未实际履行，因此被告乐某不应承担保证责任。该抗辩与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告乐某抗辩“原告与被告某某公司、邵某某约定，将该债务由被告邵某某转移给被告某某公司，双方重新签订了《余额抵押借款协议书》，该协议未经保证人乐某的书面同意下对原《借款合同》中的履行期限、借款利率均作了变更，因此根据担保法司法解释的相关规定，担保人不再承担担保责任”，经本院查明，被告某某公司与被告邵某某不存在所谓的债务转移的事实，而原告与被告某某公司、邵某某重新签订《余额抵押借款协议书》，对被告乐某的保证责任也应该适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条的规定，因此对被告乐某的保证责任不能免除。对被告乐某抗辩其保证期间已过。经查，本案被告乐某担保的债务到期日为2010年8月8日，其保证期间自2010年8月9日起算。因《借款合同》对保证期间的约定符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定的约定不明的情形，被告乐某的保证期间为2010年8月9日起的两年内。2011年4月11日，原告在被告乐某的保证期间内的起诉行为致使从2011年4月11日起应对被告乐某的保证合同计算诉讼时效。2012年3月2日，本院裁定受理被告某某公司破产清算，该案现尚未终结。原告于2014年2月27日起诉本案时，原告要求被告乐某承担保证责任的诉讼时效未过，被告乐某的保证责任不能免除。被告乐某抗辩的“原告已经在破产管理人处申报了债权，原告应在破产程序终结后6个月内就未清偿部分向担保人主张权利”是对法律的理解错误，本院不予采纳。原告要求被告邵某某、乐某在保证期间内承担约定的保证责任，本院予以支持。被告邵某某、乐某的保证没有约定保证份额，应认定为连带共同保证。至于原告提出的要求被告方承担实现担保物权的本案诉讼费的请求，诉讼费的承担依法应由法院确定。被告邵某某经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本案可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条第一款、第三十条第一款、第二款、第三十二条第二款、第三十四条第二款、第四十四条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、确认原告董某某对被告舟山市某某船舶有限公司享有债权本金人民币1568341.17元，利息人民币442127.92元，合计人民币2010469.09元；

二、被告邵某某、乐某在本判决生效之日起十日内对第一项债务共同向原告董某某承担连带清偿责任；

三、驳回原告董某某的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费22800元，由被告邵某某、乐某共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号194251010400*****。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　陆明龙

审　判　员　李腾云

人民陪审员　刘婉会

二〇一四年十一月二十四日

书　记　员　侯微波

债务纠纷