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德阳市旌阳区人民法院

民事判决书

（2014）旌民初字第3392号

原告德阳某股份有限公司长江支行。

负责人董某，该支行行长。

委托代理人陈灵，四川康伦律师事务所律师。

委托代理人黄某刚，系原告员工。

被告谢某。

被告李某强。

被告四川某房地产有限公司。

代表人杨某，该公司董事长。

委托代理人刘某红，系该公司员工。

原告德阳某股份有限公司长江支行（以下简称德阳某长江支行）与被告谢某、李某强、四川某房地产有限公司（以下简称某房地产）金融借款合同纠纷一案，本院于2014年10月27日立案受理，依法由审判员范荣书担任审判长，与审判员郭文东、人民陪审员朱春霞组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行审理。原告的委托代理人陈灵、被告李某强及被告某房地产的委托代理人刘某红到庭参加诉讼。被告谢某因下落不明，本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，适用缺席审理。本案现已审理终结。

原告德阳某长江支行诉称：原告与被告谢某、李某强于2010年4月14日签订《个人房屋按揭贷款合同》，约定原告贷款130万元给被告谢某、李某强用于购买房产，谢某、李某强用所购房屋作为还款保证，从贷款发放的次月开始按月偿还贷款本息，每月应还本息为9268.66元，被告某房地产对此提供阶段性连带保证直至抵押人办妥抵押登记手续，将他项权证交予抵押权人止。合同签订后，原告依约向谢某、李某强发放贷款130万元，二人也于2010年2月28日办理了房屋按揭登记备案。至2014年8月12日，谢某、李某强尚欠原告本金1149276.14元、利息5484.53元未还。被告的行为已构成违约，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1.解除原告与被告谢某、李某强2010年4月14日签订的个人房屋按揭贷款合同；2.被告谢某、李某强向原告提前归还贷款本金1149276.14元及逾期还款的利息、罚息、复利（截止2015年3月8日为52718.27元）按照双方合同约定计算至判决确定给付之日止；3.被告谢某、李某强向原告支付公告费300元、律师费80000元；4.被告某房地产就被告谢某、李某强的上述债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费由被告承担。

被告李某强辩称：原告的陈述是事实，我与谢某已经离婚，债务应该由我归还，现在我已被羁押，还款比较困难。律师费有点高，我尚欠原告的金额由法院查实后依法判决。

被告某房地产辩称：我方曾通知被告办理权属转移手续，但被告不配合无法办理他项权证，其存在违约行为，我方并不应当担责。

被告谢某未到庭答辩，也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩。

经审理查明：2010年2月28日，原德阳市某银行长江支行（现为本案原告）与被告某房地产将谢某购买的位于德阳市秦岭南路**号的“****·墅城”**幢在德阳市房屋产权监理所办理房屋按揭登记备案。2010年4月4日，原德阳市某银行长江支行（贷款人）与被告谢某（借款人、抵押人）、某房地产（保证人）签订《个人房屋按揭贷款合同》，主要约定：借款人向贷款人借款130万元用于购买位于德阳市秦岭南路**号**楼的房产，借款月利率确定为4.95‰。利息从放款之日起计算并按月结算。如遇人民银行调整利率，贷款人有权按相应规定对贷款利率进行调整，不另行通知本合同的其他当事人。贷款期限为20年，从2010年4月14日至2030年4月13日止。分期还款，自贷款发放次月起，借款人按月归还贷款本息共240期，还款日为每月25日。借款人自愿按等额本息还款法归还贷款本息，月均还款额为9268.66元。如未按约定的时间偿付，按本借款合同载明的贷款利率（含调整后的利率）水平上加收50%罚息。借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人有权对借款人未支付的利息计收复利。在本合同项下抵押登记、保险、公证等手续办理完毕落实有效的保证，并签订贷款凭证后贷款人向借款人发放贷款。抵押担保的范围包括本合同项下的贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押人自愿将抵押物（谢某所有的位于德阳市秦岭南路**号价值260万元的“东山美庐·墅城”52幢）以50%的抵押率抵押给贷款人，作为借款人偿还本合同项下贷款的担保。借款人在本合同期内连续三个付款期或累计六个付款期未按时偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同项下的全部贷款提前到期。保证人愿意为借款人履行本合同约定偿付贷款本金和利息义务提供保证担保，并在贷款人所在行开设保证金存款专户，同意以不低于贷款额的5%金额作为保证金。保证人承诺在借款人不按本合同约定向贷款人履行归还贷款和支付利息义务时，按本合同有关保证条款的约定承担连带责任担保。保证范围包括：借款人应支付的还款本金和利息、逾期还款罚息、损害赔偿金等；保证人依照本合同约定范围承担保证责任的期间为：抵押人办妥抵押登记手续，将《他项权证》交予抵押权人之日止。保证人承担本合同约定的连带保证责任，自愿放弃要求贷款人先行行使抵押权，处置抵押物的权利。本合同经德阳市诚信公证处公证并赋予强制执行的法律效力。庭审中，原、被告均认可抵押物并未在相关部门办理抵押手续。借款人已婚的，借款人自愿以夫妻共同财产对借款承担偿还责任。本条约定内容借款人配偶表示完全同意，并签字确认。被告李某强以借款人配偶的身份签字，被告某房地产在保证人处加盖印章。2010年4月14日，原告向被告谢某发放贷款130万元。由于被告谢某未按合同约定履行还本付息的义务，截止2015年3月9日，应向原告还款59期，已还款22期，尚欠正常本金1120025.02元，逾期本金10906.31元、呆滞本金18344.81元、利息50358.69元、罚息2359.58元，原告遂向本院提起诉讼，请求同其诉称。本院于2015年1月4日向被告李某强送达了起诉状副本，于2015年1月5日向被告某房地产送达了起诉状副本，于2015年1月17日通过公告向被告谢某送达了起诉状副本。

另查明，原告聘请了四川康伦律师事务所的律师作为本案诉讼代理人，双方签订《委托代理合同》，约定由原告支付律师代理费8万元。同时，由于被告谢某经本院多方联系仍下落不明，对其公告送达应诉材料，原告向四川法制报有限责任公司交费260元。

以上事实有《个人房屋按揭贷款合同》、贷款支付凭证、商品房按揭登记备案表、委托代理合同、增值税普通发票、及当事人的陈述在卷予以佐证。

本院认为，本案争议的焦点为：被告某房地产应否承担保证责任。

原告认为，某房地产作为阶段性保证人直至被告谢某办妥抵押登记手续并将《他项权证》交予原告德阳某长江支行之日止，现被告谢某未向原告德阳某长江支行交付他项权证，故在保证期间内，人合房产应当承担连带保证责任。被告某房地产认为，其曾通知被告李某强和谢某去办理权属证明，但该二人并不配合，故无法办理他项权证，李某强和谢某违约，我方并不承担。

本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从上述法律规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产的请求权的保全措施。其作用主要在于赋予被登记的债权的请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。本案中，被告谢某向原告借款用于购买被告某房地产开发的房产，并以该房产作为抵押物为其在原告处的借款提供抵押担保，并在房产抵押登记部门办理了抵押预告登记。现该抵押房产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，可以向社会公开，使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，在被告谢某未履行还款义务，构成违约时，原告对被告谢某提供的上述抵押预告登记的担保房产处分所得价款在合同约定担保范围内享有优先受偿权。原告并未在本案中对上述抵押物主张优先受偿权，系其对自身权利的处分。由于被告某房地产在贷款合同中承诺“保证人承担本合同约定的连带保证责任，自愿放弃要求贷款人先行行使抵押权，处置抵押物的权利”，故无论原告是否对抵押物行使有限受偿权，保证人某房地产均应依约承担连带保证责任，人合房产的抗辩意见本院不予采纳。

综上所述，本院认为，原告与被告谢某签订的《个人房屋按揭贷款合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已依约向被告谢某发放了贷款130万元，截止2015年3月9日，被告谢某尚欠原告37期贷款未还，现原告主张解除双方的贷款合同并要求谢某偿还借款本金1149276.14元、利息50358.69元、罚息2359.58元符合双方约定及法律规定，本院予以支持。关于原告诉请要求被告支付2015年3月9日起至付清之日止按合同约定计算资金利息损失的请求，本院亦予以支持。本案中，原告在起诉状中明确载明了解除合同的意思表示，故本院确认合同自起诉状副本送达被告时解除，因此，《个人房屋按揭贷款合同》于2015年1月17日解除。

关于原告主张的80000元律师代理费，由于该笔费用并非原告的必然损失，且在借款合同中并未约定应由被告承担律师费，故原告要求被告谢某承担律师费的主张本院不予支持。被告谢某对原告所欠债务，系被告李某强与谢某在夫妻关系共同存续期间产生的共同债务，被告李某强应当对谢某的债务承担共同清偿责任。由于被告某房地产承诺放弃原告对抵押物先行行使优先受偿权的抗辩权，故某房地产作为连带保证人应对被告谢某、李某强的上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向被告谢某、李某强进行追偿。关于保证人某房地产是否应支付80000元律师代理费，本院认为，保证合同是从合同，保证责任范围不应超出主合同的约定，本案中某房地产对原告所作的保证范围包括律师代理费，超过了主债务的范围，应视为其单方向原告作出的承诺，且不能向被告谢某、李某强进行追偿。根据原告（甲方）与四川康伦律师事务所（乙方）签订的《委托代理合同》，原告向该所支付代理费用是必然发生的费用。关于律师代理费的金额，由于本案四川康伦律师事务所代理的标的数额为1149276.14元本金和相应的利息、罚息（截至2015年3月8日为52718.27元），按照《四川省2012年律师事务所收费标准》的规定，律师代理民事诉讼案件涉及财产关系的，实行按标的额比例收费，其中“1000000元以上5000000元以内，按4%-3%”收取，故本案涉及的律师代理金额为36060元至48080元，对原告主张的80000元予以调整为40000元。关于原告主张的260元公告费，国务院《诉讼费用交纳办法》在第二章“诉讼费用交纳范围”第十二条规定了诉讼过程中因公告发生的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则，本案公告费用的产生系原告为主张自己的权利所支出的费用，故应由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、原告德阳某股份有限公司长江支行与被告谢某、李某强签订的《个人房屋按揭贷款合同》（合同编号为：2010年长江房贷字第RH-005号）于2015年1月17日解除；

二、被告谢某、李某强于本判决生效之日起十日内向原告德阳某股份有限公司长江支行偿还借款本金1149276.14元及截止2015年3月9日的利息、罚息52718.27元，并以本金1149276.14元为基数，按月利率4.95‰支付自2015年3月10日至本判决确定的本金给付之日止的资金利息损失（如遇人民银行调整利率，按调整后的贷款基准利率计算）。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；

三、被告四川某房地产有限公司对上述第二项所确定的给付义务承担连带清偿责任，承担责任后可向被告谢某、李某强追偿；

四、被告四川某房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告德阳某股份有限公司长江支行支付律师代理费40000元；

五、驳回原告德阳某股份有限公司长江支行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案征收案件受理费16340元，由被告谢某、李某强、四川某房地产有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。

审　判　长　范荣书

审　判　员　郭文东

人民陪审员　朱春霞

二〇一五年六月二日

书　记　员　杨　璟

金融借款合同纠纷