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浙江省安吉县人民法院

刑事判决书

（2014）湖安刑初字第595号

公诉机关安吉县人民检察院。

被告人董某某，无业。2006年9月10日因殴打他人被安吉县公安局行政拘留十日，并处?？钊嗣癖椅灏僭ú恢葱行姓辛簦?；2009年3月16日因犯寻衅滋事罪被安吉县人民法院判处有期徒刑二年二个月；2010年2月2日因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被湖州市南浔区人民法院与前罪并罚，决定执行有期徒刑三年，于2011年8月5日刑满释放；2013年8月18日因吸毒被安吉县公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2013年11月18日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，于同年12月25日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。

辩护人陈德祥，浙江泽厚律师事务所律师。

被告人黄某，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。

辩护人王学志，浙江学志律师事务所律师。

被告人张某，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年1月12日被刑事拘留，同年1月27日变更为取保候审。现在家。

指定辩护人王晓波，浙江昌硕律师事务所律师（安吉县法律援助中心指派）。

被告人陶某，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月12日变更为取保候审，2014年11月17日由安吉县人民法院决定逮捕，同年11月18日被依法逮捕。现羁押于安吉县看守所。

安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2014）1442号起诉书指控被告人董某某犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪及容留他人吸毒罪，被告人黄某犯贩卖毒品罪及寻衅滋事罪，被告人张某犯寻衅滋事罪，被告人陶某犯贩卖毒品罪，于2014年9月3日向本院提起公诉。本院于同年9月4日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安吉县人民检察院指派代理检察员汪莹、张若一出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人陈德祥，被告人黄某及其辩护人王学志，被告人张某及其指定辩护人王晓波，被告人陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安吉县人民检察院指控：

（一）贩卖毒品事实

1.2013年10月中旬的一天，被告人董某某指使被告人黄某将一包约0.4克甲基苯丙胺（冰毒）送至安吉县递铺镇神采飞扬网吧，以人民币200元（以下币种均为人民币）的价格卖给陈某甲。

2.2013年10月底的一天，被告人董某某指使被告人陶某将一包约0.3克甲基苯丙胺送至安吉县递铺镇神仙居宾馆楼下，以200元的价格卖给陈某甲。

3.2013年10月底的一天，被告人董某某指使被告人陶某将一包约0.4克甲基苯丙胺送至安吉县递铺镇神仙居宾馆楼下，以300元的价格卖给陈某甲。

4.2013年8月中旬一天，被告人董某某在安吉县递铺镇浦江宾馆一房间内，将装在胶囊内约0.2克甲基苯丙胺以200元的价格卖给潘某甲，潘某甲当场支付100元。

5.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某将1包约1克甲基苯丙胺送至安吉县递铺镇神采飞扬网吧，以400元的价格卖给冯某。

6.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇翠柳苑其租房内，将一包约1克甲基苯丙胺以400元的价格卖给冯某。

7.2013年9月初的一天，被告人董某某在安吉县在递铺镇红庙小区路边，将2包2克甲基苯丙胺以800元的价格卖给冯某。

8.2013年9月初的一天中午，被告人董某某将1包约6克甲基苯丙胺送至安吉县递铺镇家悦宾馆，以2400元的价格卖给冯某。

9.2013年9月中旬的一天，被告人董某某将2包约2克甲基苯丙胺送至安吉县递铺镇捷程假日宾馆，以800元的价格卖给冯某。

10.2013年10月底的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇翠柳苑其租房内，将3克甲基苯丙胺以1200元的价格卖给何某。

11.2013年11月中旬的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇锦堂假日宾馆门口，将5包约5克甲基苯丙胺，以每克350元的价格卖给何某。

综上，被告人董某某贩卖甲基苯丙胺11次，重量共计约21.3克；被告人黄某帮助他人贩卖甲基苯丙胺1次，重量约0.4克；被告人陶某帮助他人贩卖甲基苯丙胺2次，重量共计约0.7克。

（二）寻衅滋事事实

2013年4月15日晚，被告人黄某以高某乙等人骂他为由，纠集被告人董某某、张某及周国某、徐某（后二人另案处理）等人在安吉县递铺镇总工会四楼时空在线网吧内，以打巴掌、刀砍等方式无故对高某乙、胡某等人进行殴打，导致高某乙受伤。经鉴定，高某乙的伤势构成轻伤。

（三）非法持有枪支事实

2013年8、9月份一天，被告人董某某从郑某（另案处理）处借得一把自制火药枪，后将该火药枪放置在自己家中。2013年11月16日，因被告人董某某堂兄王某与他人发生纠纷，董某某携带该火药枪前往，后被民警查获。经鉴定，该枪支为以火药为动力的自制枪支。

（四）容留他人吸毒事实

2013年7、8月份的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇海运宾馆一房间内，以提供场所和毒品的方式，容留楼某、董某、陈某乙三人吸食甲基苯丙胺。

为证明指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。据此认为，被告人董某某构成贩卖毒品罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪及容留他人吸毒罪，被告人黄某构成贩卖毒品罪及寻衅滋事罪，被告人张某构成寻衅滋事罪，被告人陶某构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百九十三条第一款第（一）项、第一百二十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，予以惩处。

被告人董某某对起诉书指控其构成贩卖毒品罪、寻衅滋事罪及非法持有枪支罪无异议，并自愿认罪。但辩解称，⑴起诉书指控的第1、2、3笔贩卖毒品事实，其没有参与；⑵非法持有枪支罪构成自首；⑶其没有容留他人吸毒，故不构成容留他人吸毒罪。

辩护人陈德祥除同意被告人董某某的辩解外，另辩护提出，⑴起诉书指控的第8笔贩卖甲基苯丙胺事实，甲基苯丙胺重量应认定为5克；⑵董某某称部分毒品不像真的，如果是假的毒品，只能认定犯罪未遂，现因毒品均没有查获，无法进行鉴定，故请合议庭量刑时予以考虑；⑶被害人高某乙的伤不是由董某某造成，嗣后，董某某主动送高某乙到医院救治，并支付了部分医疗费，故在共同犯罪中应认定为从犯；⑷董某某构成贩卖毒品罪、寻衅滋事罪及非法持有枪支罪的同时，三罪均应认定具有自首情节。综上，请求法庭综合全案，给董某某予以从轻或者减轻处罚。

被告人黄某对起诉书指控其构成寻衅滋事罪无异议，并自愿认罪。但辩解称，其没有帮助他人贩卖毒品，故不构成贩卖毒品罪。

辩护人王学志除同意被告人黄某的辩解外，另辩护提出，⑴仅凭黄某的供述和证人陈某甲的证言即指控黄某构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足，何况被告人董某某及黄某当庭予以否认，证人陈某甲亦未能到庭作证证实；⑵虽然周国某等人由黄某召集，但周国某砍伤被害人高某乙也并非出于黄某本意，现黄某已与高某乙就民事赔偿部分达成和解，并已支付赔偿款，加之黄某具有自首情节，故请求法庭对黄某予以从轻或者减轻处罚。

被告人张某对起诉书指控其构成寻衅滋事罪无异议，并自愿认罪。指定辩护人王晓波另辩护提出，⑴张某在寻衅滋事共同犯罪中，出于兄弟义气，帮助被告人黄某去教训被害人，但被害人的伤势并非张某造成，故张某在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；⑵张某归案后，能积极配合公安机关调查，如实供述犯罪事实，并能与被害人达成和解协议，又系初犯，故请求法庭对张某予以从轻或者减轻处罚。

被告人陶某对起诉书指控其构成贩卖毒品罪无异议，并自愿认罪。但辩解称，起诉书指控的第2、3笔贩卖毒品事实，系其自己将毒品贩卖给陈某甲，而非帮助被告人董某某将毒品贩卖给陈某甲。

经审理查明：

（一）贩卖毒品事实

1.2013年10月底的一天，被告人陶某在安吉县递铺镇神仙居宾馆楼下，将约0.3克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给陈某甲。

2.2013年10月底的一天，被告人陶某在安吉县递铺镇神仙居宾馆楼下，将约0.4克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给陈某甲。

3.2013年8月中旬一天，被告人董某某在安吉县递铺镇浦江宾馆一房间内，将装在一胶囊内的约0.2克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给潘某甲，潘某甲当场支付了100元。

4.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇神采飞扬网吧，将约1克甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给冯某。

5.2013年8月底9月初的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇翠柳苑其租房内，将约1克甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给冯某。

6.2013年9月初的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇红庙小区路边，将约2克甲基苯丙胺以800元的价格贩卖给冯某。

7.2013年9月初的一天中午，被告人董某某在安吉县递铺镇家悦宾馆，将约6克甲基苯丙胺以2400元的价格贩卖给冯某。

8.2013年9月中旬的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇捷程假日宾馆，将约2克甲基苯丙胺以800元的价格贩卖给冯某。

9.2013年10月底的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇翠柳苑其租房内，将约3克甲基苯丙胺以1200元的价格贩卖给何某。

10.2013年11月中旬的一天，被告人董某某在安吉县递铺镇锦堂假日宾馆门口，将约5克甲基苯丙胺以每克350元的价格贩卖给何某。

综上，被告人董某某贩卖甲基苯丙胺8次，重量共计约20.2克；被告人陶某贩卖甲基苯丙胺2次，重量共计约0.7克。

上述事实，被告人董某某在侦查阶段及庭审中均予以了供述，被告人陶某在庭审中予以了供述，且有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认，即证人陈某甲、潘某甲、冯某、何某、孙某、陈某乙等人的证言，辨认笔录及照片。

关于被告人董某某、黄某、陶某就贩卖毒品事实提出的辩解。经查，本案现有证据尚不能确实充分证实被告人董某某指使被告人黄某、陶某将1.1克甲基苯丙胺贩卖给陈某甲之事实，但能证实陶某将0.7克甲基苯丙胺贩卖给陈某甲之事实。被告人董某某及其辩护人陈德祥，被告人黄某及其辩护人王学志，被告人陶某的相关辩解和辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。

关于辩护人陈德祥提出被告人董某某在家悦宾馆贩卖给冯某的甲基苯丙胺应认定为5克的辩护意见。经查，被告人董某某的供述与证人冯某、孙某的证言能相互印证证实，当天交易的一包甲基苯丙胺比较大，连袋称重不到7克，包装袋称重不到1克，故就此认定本次交易的甲基苯丙胺为6克对被告人董某某并无不利，辩护人的上述辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

关于辩护人陈德祥提出部分毒品是假的，应认定为犯罪未遂的辩护意见无证据支持，本院不予采纳。

（二）寻衅滋事事实

2013年4月15日晚，被告人黄某以高某乙等人骂他为由，打电话纠集被告人董某某、周国某、徐某（后二人另案处理）等人到安吉县递铺镇总工会四楼时空在线网吧，其中周国某携带关公刀，徐某携带砍刀，与董某某先后赶到网吧，伙同在场的黄某、被告人张某采用打巴掌、刀砍等手段无故对高某乙、姚某等人进行殴打。期间，周国某手持关公刀将被害人高某乙左前臂砍伤。经鉴定，高某乙的损伤达到轻伤程度。

另查明，在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人高某乙向本院提起附带民事诉讼，请求被告人董某某、黄某、张某及周国某、徐某赔偿其经济损失96712.03元。后经本院主持调解，高某乙与黄某、张某、周国某、徐某就民事赔偿部分自愿达成了调解协议，并已履行完毕。据此，高某乙向本院提出撤诉申请，经审查，本院予以准许。

上述事实，被告人董某某、黄某、张某在侦查阶段及庭审中均予以了供述，且有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认，即被害人高某乙、姚某的陈述，证人林某、朱某、胡某等人的证言，辨认笔录及照片，现场检查笔录、照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书及扣押清单，调取证据清单、监控视频及视频截图，人体损伤程度鉴定书，调取证据清单及领条，调解协议及案件款票据，收条，谅解书，撤诉申请书。

（三）非法持有枪支事实

2013年8、9月份一天，被告人董某某从郑某（另案处理）处借得一把自制火药枪，后将该火药枪放置在自己家中。2013年11月16日，被告人董某某堂兄王勇因琐事与他人发生纠纷，董某某即携带该火药枪，纠集黄某、陶某等人前往威吓，后被民警查获。经鉴定，该枪支系以火药为动力的自制枪支。

上述事实，被告人董某某在侦查阶段及庭审中均予以了供述，且有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认，即证人高某甲、潘某乙、郑某、潘某丙等人的证言，辨认笔录及照片，检查证、检查笔录、照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书及扣押清单，枪支鉴定书。

另查明，2006年9月10日，被告人董某某因殴打他人被安吉县公安局行政拘留十日，并处?？钊嗣癖椅灏僭ú恢葱行姓辛簦?。2009年3月16日，因犯寻衅滋事罪，被安吉县人民法院判处有期徒刑二年二个月；2010年2月2日，因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被湖州市南浔区人民法院与前罪并罚，决定执行有期徒刑三年，于2011年8月5日刑满释放，犯罪时未满十八周岁。2013年8月18日，因吸毒被安吉县公安局?？钊嗣癖椅灏僭?。

又查明，被告人黄某分别于2013年5月2日、11月18日向公安机关自动投案，但未如实供述被告人董某某参与殴打被害人的事实。被告人董某某、张某、陶某分别于2013年11月17日、2014年1月12日、13日被公安机关抓获。

证明上述事实的证据有抓获经过、情况说明、人口信息、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明，上述证据经庭审举证、质证，本院予以确认。

关于起诉书指控被告人董某某在安吉县递铺镇海运宾馆以提供场所和毒品的方式容留楼某等人吸毒甲基苯丙胺的事实。经查，公诉机关提供的董某某供述，证人楼某、董某、陈某乙的证言无法相互印证证实，四人吸食的毒品及吸食毒品的场所均由董某某提供，故本院对该指控事实不予认定。

本院认为，被告人董某某、陶某明知是毒品而进行贩卖，二被告人的行为已触犯刑律，均构成贩卖毒品罪。被告人董某某、黄某、张某等人结伙随意殴打他人身体，并致一人轻伤，情节恶劣，三被告人的行为已触犯刑律，均构成寻衅滋事罪。被告人董某某违反枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为已触犯刑律，又构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。其中寻衅滋事罪系共同犯罪。公诉机关指控被告人董某某构成容留他人吸毒罪，被告人黄某构成贩卖毒品罪，均因证据不足，指控的犯罪不能成立。公诉机关指控的被告人董某某贩卖毒品重量不当，予以纠正。被告人董某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人董某某、张某归案后，能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。庭审中，四被告人能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人黄某、张某与被害人达成调解协议并履行，且取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人董某某曾因犯罪被判处刑罚，现又重新犯罪，酌情从重处罚。关于辩护人陈德祥及王学志提出被告人董某某、黄某应认定为自首的辩护意见，经查，被告人董某某携带枪支的事实已先被公安机关掌握，虽然其接到公安机关电话后在原地等待，没有逃跑，但现无证据证实董某某当时正前往公安机关准备自首，董某某仍不具备“自动投案”的自愿性和主劝性，故董某某犯非法持有枪支罪，不应认定为自首；另，董某某在被采取强制措施期间，虽然向公安机关如实交待了贩卖毒品和寻衅滋事的犯罪事实，但公安机关已从吸毒人员证言和监控视频中掌握了董某某的上述罪行，故不应以自首论；被告人黄某虽自动投案，但未如实供述被告人董某某参与寻衅滋事的事实，故不应认定为自首。关于辩护人陈德祥及指定辩护人王晓波提出被告人董某某、张某在寻衅滋事共同犯罪应认定为从犯的辩护意见，经查，在寻衅滋事共同犯罪中，被告人董某某、张某虽未直接持刀伤人，且董某某事后还送被害人去医院救治，但二人殴打被害人时仍某积极，综合全案，尚不足以区分主、从犯。综上，对各辩护人辩护意见中与法律规定不符部分，本院不予采纳，反之，本院予以采纳。据此，结合四被告人的犯罪事实、情节，认罪态度及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二百九十三条第一款第（一）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、被告人董某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。三罪合并，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2022年7月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人黄某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2014年12月18日止）。

三、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

四、被告人陶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2015年4月17日止。先行羁押的一个月已折抵。罚金限判决生效后十日内缴纳）。

五、对涉案枪支一支、枪包一个、枪盒一个予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　赵　歆

人民陪审员　陈　莹

人民陪审员　罗　忠

二〇一四年十一月二十四日

书　记　员　别　峰

刑事辩护