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福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

（2014）厦民初字79号

原告：兴业银行股份有限公司厦门分行，住所地：福建省厦门市××区××北路××号。

负责人：郑某清，该行行长。

委托代理人：张莹，福建天翼律师事务所律师。

委托代理人：何某君，兴业银行股份有限公司厦门分行职员。

被告：庄某云，女，19××年××月××日出生，在内地住福建省××市，香港特别行政区居民。

被告：何某成，男，19××年××月××日出生，在内地住福建省××市，香港特别行政区居民。

被告：某（厦门）房地产有限公司，住所地：福建省厦门市××花园。

法定代表人：庄某刚，该公司董事长。

委托代理人：陈莹，福建联合信实律师事务所律师。

委托代理人：谢东海，福建联合信实律师事务所律师。

原告兴业银行股份有限公司厦门分行诉被告庄某云、何某成、某（厦门）房地产有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2014年1月21日立案受理后，依法组成由审判员陈林担任审判长，代理审判员洪培花、陈石参加的合议庭，于2014年5月16日公开开庭进行了审理。原告兴业银行股份有限公司厦门分行的委托代理人张莹、何某君，被告某（厦门）房地产有限公司的委托代理人陈莹、谢东海到庭参加诉讼。被告庄某云、何某成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告兴业银行股份有限公司厦门分行诉称，原告与被告庄某云于2009年10月28日签订编号为兴银厦个字09177554号《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定，原告向被告庄某云提供借款326万元（人民币，币种下同），期限为2009年10月28日起至2024年10月28日止，借款利率为基准利率下浮30%，罚息利率为借款利率上浮50%。若被告庄某云未按照合同的约定偿还借款本息，原告有权解除合同，要求被告庄某云清偿到期或未到期的借款本金、利息及其他费用，要求被告庄某云承担原告实现债权的费用并赔偿其他损失。因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用由债务人承担。同时，被告庄某云同意将其名下位于厦门市××区××××社区×区×期（11#-22#楼及2#、3#地下室）15#楼31跃32层01单元的房产为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围为抵押最高本金限额项下所有债权余额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押权人实现债权的费用）。被告某（厦门）房地产有限公司同意作为保证人为被告庄某云的借款提供阶段性担保，保证范围为上述合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。合同签订后，原告与被告庄某云依约前往厦门市房地产交易权籍登记中心办理了预购商品房抵押权预告登记。上述合同签订后，原告如约足额向被告庄某云发放上述借款，而被告庄某云并未按照合同约定履行还本付息义务，被告某（厦门）房地产有限公司也未履行相应担保义务。截至2013年12月11日，被告庄某云欠款本金2553666.7元整，利息84299.29元及罚息6789.05元。被告庄某云作为上述借款的抵押担保人，应在其抵押担保范围内为上述债务承担抵押担保责任；被告何某成为被告庄某云的配偶，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；被告某（厦门）房地产有限公司作为被告庄某云上述借款的保证担保人，应在其保证担保范围内为上述债务承担连带清偿责任。为维护自身合法权益，原告遂诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告庄某云签订的编号为兴银厦个字09177554号《个人购房抵押（保证）借款合同》；2、被告庄某云、何某成向原告偿还本金2553666.7元整，利息84299.29元及罚息6789.05元（利息、罚息暂计至2013年12月11日，利息按中国人民银行公布的同期同类基准利率乘以系数0.7，罚息按中国人民银行公布的同期同类基准利率乘以系数0.7后上浮50%计至实际还款日止）；3、三被告承担原告为实现债权而支付的律师费69895元；4、若被告庄某云、何某成未如期还款，则原告有权请求人民法院依法以折价、拍卖或变卖等方式处分被告庄某云提供的抵押物［址在厦门市××区××××社区×区×期（11#-22#楼及2#、3#地下室）15#楼31跃32层01单元的房产］，并有权以处置所得价款优先受偿；5、若被告庄某云、何某成未清偿上述债务，被告某（厦门）房地产有限公司立即对上诉债务承担连带清偿责任：6、三被告承担本案受理费及财产保全费。

被告某（厦门）房地产有限公司（以下简称建明房地产公司）辩称，一、被告庄某云、何某成尚欠借款本金及利息的具体金额无法确认。原告以被告庄某云、何某成未依约履行还本付息的义务为由，要求提前收回全部贷款并支付相应利息和费用，但原告提供的用以证明被告庄某云、何某成欠款事实的《逾期明细清单》是原告单方制作，而被告建明房地产公司作为保证人，并未介入原告与被告庄某云、何某成之间的具体还款事宜，因此，对于被告庄某云、何某成是否存在拖欠贷款本息的事实及具体拖欠贷款本息的金额均无法确认。二、即便原告诉称的被告庄某云、何某成尚欠的借款本金及利息总额情况属实，讼争房产早在2011年10月就可以办妥房屋权属登记，被告建明房地产公司仅应就2012年1月之前被告庄某云、何某成拖欠的款项承担保证责任。由于《借款合同》第十一条规定，保证人提供的是阶段性担保，保证期间截至房屋的抵押权证办妥之日止。据原告《逾期明细清单》显示被告庄某云、何某成逾期还款的开始时间为2013年3月22日，该时点之前被告庄某云、何某成完全可以办妥房屋抵押权利凭证正本等并交由原告收执，因此被告建明房地产公司对原告诉请被告庄某云、何某成拖欠的贷款本息无须承担保证责任。三、原告第4项诉求已经明确要求行使抵押权优先受偿，因此即便原告有权提前收回全部贷款，被告建明房地产公司也仅应对以抵押房产拍卖所得用以清偿未还借款之不足部分承担保证责任。《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。如判决认为其应承担保证人责任，则应写明其有权向债务人追偿，同时合同项下的抵押权亦应转至被告某（厦门）房地产有限公司。

被告庄某云、何某成未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

经审理查明：

2009年10月28日，原告兴业银行股份有限公司厦门分行作为债权人（抵押权人），被告庄某云作为主债务人（抵押人），被告建明房地产公司作为保证人（法人），共同签订合同编号为兴银厦个字0917××××号《个人购房抵押（保证）借款合同》，原告兴业银行股份有限公司厦门分行在合同尾部债权人处加盖公章及负责人陈信建印鉴，被告庄某云、何某成分别在合同尾部主债务人及配偶处签名，并注明身份证件号码为P591×××（2）、R680×××（8），被告建明房地产公司在合同尾部保证人处加盖公章及法定代表人庄某刚印鉴。合同约定：借款金额为326万元整。借款期限为180个月，自2009年10月28日至2024年10月28日；借款用途为购买债务人的第1套住房；借款基准利率选择中国人民银行公布的同期同档次基准利率；借款利率按百分比浮动定价，借款利率为基准利率下浮30%，即实际利率等于基准利率乘以系数0.7；借款利率浮动方式采用固定日浮动，利率浮动周期为年；债务人未按本合同约定的用途使用借款的，罚息利率为借款利率上浮50%；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；借款发放：还款（放款）账户户名为庄某云，还款（放款）账户：XXXXXXXXX11，收款人名称：建明房地产公司，收款人账户：×××8203，收款人开户银行：兴业银行股份有限公司厦门分行；借款还本付息日期选择固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的20日及借款到期日为还款日；债务人愿意按照等额本金偿还法偿还借款本息，直至债务人还清全部借款本息为止；约定宽限期为约定还款日之日起10天。

合同项下的担保分别为抵押担保和法人担保，抵押担保应由抵押人以其有处分权的房产为抵押物提供抵押担保，抵押人应及时办理抵押登记事宜（含预售商品房抵押登记），抵押权人应为本合同中的债权人，抵押物为预售商品房的，抵押人应在该房产可以办理房屋所有权证后三个月内办理房屋所有权证和房屋抵押登记手续，抵押期间自（预）抵押登记之日起至主债务履行完毕之日止，如债务人未根据本合同的约定履行到期债务（包括抵押权人因债务人、抵押人违约而要求提前收回的债务）或者发生本合同约定的实现抵押权的情况，抵押人不可撤销地授权抵押权人无须经过诉讼或仲裁等法律程序有权以折价、拍卖、变卖等方式直接处分抵押物，所得价款在优先支付抵押物处分费用和本合同项下抵押人应支付或偿付给抵押权人的费用后，用于清偿担保债务，抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押权人实现债权的费用等。房产地址：海峡国际社区A区二期（11#-22#楼及2#、3#地下室）15#楼31跃32层01单元，抵押期限登记为2009年10月28日至2024年10月28日止，如抵押期限届至，债务人未还清主债务的，则：抵押权人依法享有的抵押权不变；法人担保为被告建明房地产公司所提供，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，该保证系阶段性连带担保责任即：保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年，如债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除，但对于在该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或／及债务人的违约而引起的本合同项下债务时，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任，保证人承诺，当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。

债务人未按约定偿还借款本息等约定情形发生时，债权人有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷，提前收贷时债权人可直接或委托其他银行从债务人或保证人账户中扣收，或行使担保权，而无须为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。在本合同履行过程中发生争议，可以通过协商解决；协商不成的，按照向债权人所在地人民法院提起诉讼的方式解决。因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用由债务人、担保人承担。

《个人购房抵押（保证）借款合同》签订后，原告兴业银行股份有限公司厦门分行于2009年11月16日作为抵押权预告登记权利人、被告庄某云作为抵押人及债务人在厦门市房地产交易权籍登记中心针对坐落于厦门市××区××××社区×区×期（11#22#楼及2#、3#地下室）15#楼31跃32层01单元房产设办理了预购商品房抵押权预告登记，担保主债权数额为326万元。

2009年11月11日，原告兴业银行股份有限公司厦门分行发放住房按揭贷款326万元，借款人为被告庄某云，收款人为被告建明房地产公司，收款人的开户银行为兴业银行股份有限公司厦门分行，扣款账号为XXXXXXXXX11，收款账号为×××8203，借款方式为抵押，还款方式为等额本金偿还法。

原告兴业银行股份有限公司厦门分行于2013年12月11日出具《贷款逾期明细清单》及《客户还款明细清单》各一份，载明：被告庄某云自2013年3月22日起出现多期到期借款逾期未还款付息，截至2013年12月11日，被告庄某云已偿还贷款本金706333.3元，尚欠贷款本金余额为253666.7元，罚息6789.05元、未付利息84299.29元，合计2644755.04元。

本案诉讼过程中原告申请诉讼财产保全，该保全申请所缴纳的费用为5000元。

原告兴业银行股份有限公司厦门分行为实现本案债权所支付的律师费用为69895元。

另查明，被告何某成与被告庄某云系夫妻关系。

上述事实，有原告举证的编号为兴银厦个字09177554号《个人购房抵押（保证）借款合同》1份、预购商品房抵押权预告登记证明书1份、借款借据及逾期明细清单1组、身份证件1组、声明1份、企业法人营业执照1份、委托代理合同及发票1组、贷款逾期明细清单1组、客户还款明细清单1组以及本案的庭审笔录为证。

被告建明房地产公司还举证了收件收据、项目土地房屋权属登记通知书、厦门市门牌申请表、厦门市土地房屋权证各一份，拟证明案涉房屋所在的项目于2011年8月15日即可开始办理分户登记及转移登记手续，本案讼争房产未能办妥土地房屋权证完全是因为被告庄某云、何某成延误所致。原告认为该组证据缺乏证据原件，对其真实性不予确认。鉴于被告建明房地产公司未能提交该组证据的原件以供核对，又未能就该组证据提供其他证据以证明相关证据链已经形成，因此，本院对该组证据不予采信。

本院认为，本案系金融借款合同纠纷，讼争合同约定合同项下争议的有权管辖法院为原告兴业银行股份有限公司厦门分行所在地人民法院，因原告兴业银行股份有限公司厦门分行注册地、经营地均为福建省厦门市，故本院依法对本案享有管辖权。双方当事人在合同中约定适用中华人民共和国法律，鉴于讼争借款签订地、履行地均在福建省厦门市，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。

原告兴业银行股份有限公司厦门分行与被告庄某云、何某成、建明房地产公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容除抵押部分关于“如债务人未根据本合同的约定履行到期债务（包括抵押权人因债务人、抵押人违约而要求提前收回的债务）或者发生本合同约定的实现抵押权的情况，抵押人不可撤销地授权抵押权人无须经过诉讼或仲裁等法律程序有权以折价、拍卖、变卖等方式直接处分抵押物”系流质契约违反法律强制性规定应认定为无效外，其余约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，且抵押预购房产已经办理预购商品房抵押权预告登记，应认定为合法有效，合同各方当事人均应履行合同义务。现原告兴业银行股份有限公司厦门分行已依约向被告庄某云发放贷款326万元，并按照合同约定将款项汇入收款人建明房地产公司的银行账户，被告庄某云违反《兴业银行个人购房抵押（保证）合同》的约定，逾期归还贷款本金及利息，已经构成违约。被告何某成系被告庄某云之配偶，讼争借款发生于二人婚姻存续期间，且借款用途系购买被告庄某云的第一套住房，系用于夫妻共同生活所用，依最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，本案讼争借款应认定为夫妻共同债务，被告庄某云、何某成应共同承担还款责任。

依据合同约定，原告兴业银行股份有限公司厦门分行有权在债务人未按约定偿还借款本息的情形下解除讼争合同、提前收回贷款，并对逾期未还的借款有权按借款利率上浮50%计收罚息，故原告兴业银行股份有限公司厦门分行有权要求解除讼争合同。关于被告庄某云尚欠贷款本金及利息、罚息数额，原告兴业银行股份有限公司提供了《贷款逾期明细清单》、《客户还款明细清单》等证据证明被告庄某云已偿还的本金及尚欠本金、利息及罚息的数额，被告建明房地产公司抗辩该证据系原告单方制作而不予确认，但未能举证证明被告庄某云已偿还讼争借款本金及利息之具体金额，而作为债务人的被告庄某云、何某成经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法承担相应不利后果。本院认定，原告兴业银行股份有限公司厦门分行关于截至2013年12月11日，被告庄某云已偿还借款本金706333.3元，尚欠借款本金2553666.7元，利息84299.29元及罚息6789.05元的主张成立。综上，原告要求被告庄某云、何某成偿还贷款本金2553666.7元、利息84299.29元及罚息6789.05元（利息、罚息暂计至2013年12月11日，以后利息按中国人民银行公布的同期类基准利率乘以系数0.7，罚息按中国人民银行公布的同期同类基准利率乘以系数0.7后上浮50%，均自2013年12月12日起计至实际还款之日止）具有事实及法律依据，本院依法予以支持。

关于被告建明房地产公司承担保证责任部分，讼争合同虽明确约定被告建明房地产公司承担阶段性担保，即在被告庄某云办妥讼争房产所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续后，自被告庄某云将讼争房产的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除。但是：①被告建明公司关于讼争房产所有权未办妥系被告庄某云、何某成自身怠于办理所致的主张缺乏事实依据；②合同所约定的阶段性担保责任的解除条件为被告庄某云将讼争房产的抵押权利凭证正本等交由债权人收执，显然该解除条件尚未成就；③保证人所提供之保证责任就其本质而言是为债权人债权实现所提供的保障，如因债务人之违约情形而导致保证责任免除，显然与法理、情理皆不相容。因此，被告建明房地产公司关于其阶段性担保责任已解除的抗辩缺乏依据，本院不予采纳。至于被告建明房地产公司关于其仅应就抵押权未获清偿部分承担保证人责任的抗辩意见，因其在讼争合同中作为保证人已明确承诺：当债务人未依约履行本合同项下债务时，无论债权人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用证及其他任何形式的担保方式），债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。该承诺已清晰地表明被告建明房地产公司放弃了物权法所赋予保证人在同时存在债务人所提供的物的担保与人的担保的情况下所享有的顺序利益。因此，被告建明房地产公司的这一抗辩意见亦缺乏依据，本院亦不予采纳。被告建明房地产公司应对被告庄某云、何某成之讼争债务承担连带清偿责任。被告建明房地产公司承担相应的担保责任后，有权依法就所承担担保责任部分向被告庄某云、何某成行使追偿权。但，不动产上所设抵押权以登记为条件，被告建明房地产公司关于其在履行相应保证人责任后即取得讼争合同项下房产抵押权的意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。被告建明房地产公司应就前述债务承担连带保证责任。

至于抵押权预登记部分，因抵押权以登记为设立条件，被告庄某云名下的厦门市××区××××社区×区×期（11#-22#楼及2#、3#地下室）15#楼31跃32层01单元房产上设立的预售商品房抵押权已办理了预告登记，担保主债权数额为326万元，故原告兴业银行股份有限公司厦门分行有权对讼争债权总额中326万元部分就抵押预购房产行使优先受偿权，超出部分不享有优先受偿权。

原告兴业银行股份有限公司厦门分行因本案诉讼支付的律师费、诉讼财产保全费，属原告为实现债权而支出的费用，原告主张由被告庄某云、建明房地产公司负担具有合同及法律依据，本院依法予以支持。

被告庄某云、何某成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经开庭审理，现已查明事实，依法应当缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：

一、解除原告兴业银行股份有限公司厦门分行与被告庄某云、何某成、某（厦门）房地产有限公司签订的编号为兴银厦个字09177554号《个人购房抵押（保证）借款合同》；

被告庄某云、何某成应于本判决生效之日起十日内返还原

告兴业银行股份有限公司厦门分行借款本金2553666.7元及利息、罚息（截至2013年12月11日，利息为84299.29元，罚息为6789.05元，此后利息按中国人民银行公布的同期类基准利率乘以系数0.7，罚息按中国人民银行公布的同期同类基准利率乘以系数0.7后上浮50%，自2013年12月12日起计至实际还款之日止）；

三、被告某（厦门）房地产有限公司对上述第二项被告庄某云、何某成的还款义务承担连带清偿责任，被告某（厦门）房地产有限公司有权就所履行保证责任部分向被告庄某云、何某成行使追偿权；

四、原告兴业银行股份有限公司厦门分行有权请求对被告庄某云提供的厦门市××区××××社区×区×期（11#-22#楼及2#、3#地下室）15#楼31跃32层01单元房产依法以折价、拍卖、变卖等方式进行处分，并就处置所得价款在326万元限额内享有优先受偿权。

五、被告庄某云、何某成、某（厦门）房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司厦门分行支付为实现本案债权支出的律师费69895元；

六、驳回原告兴业银行股份有限公司厦门分行的其他诉讼请求。

如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费32880元，保全费5000元，由被告庄某云、何某成、某（厦门）房地产有限公司负担。

如不服本判决，原告兴业银行股份有限公司厦门分行、被告某（厦门）房地产有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告庄某云、何某成可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　陈　林

代理审判员　洪培花

代理审判员　陈　石

二〇一四年六月十八日

代书　记员　邵小萍

民事判决书