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山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2014）并民终字第1521号

上诉人（原审原告、又为原审被告）刘某某，男，汉族，山西某热能设备有限公司职工，住太原市小店区。

委托代理人杨眉、贺冰鸽，山西黄河律师事务所律师。

上诉人（原审被告、又为原审原告）山西某热能设备有限公司，住所地太原市小店区北营南路××号。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人曹跃军、刘丽巧，山西华闻律师事务所律师。

上诉人刘某某、山西某热能设备有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1828、1846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法指定审判员刘光担任审判长，与审判员李学贵、姜宏亮组成合议庭，由书记员李文晶担任庭审记录，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某及其委托代理人杨眉和贺冰鸽与上诉人山西某热能设备有限公司的委托代理人曹跃军和刘丽巧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，某公司为中外合资企业，刘某某于2002年5月15日进入某公司处工作，双方一直未签订书面劳动合同，某公司也未给刘某某缴纳各项社会保险。某公司在生产任务少时，将刘某某作为富余职工临时放假，在放假期间未付给刘某某生活费用。刘某某的月工资为1800元，如遇加班时某公司另行给付加班费，2012年5月以来加班费为一天70元。2012年10月，刘某某在管束车间工作时摔倒，致使左胸软组织损伤，在家休息两个多月。2012年12月某公司处放假至过完春节，2013年4月某公司通知刘某某来上班，刘某某向某公司提出工伤认定事宜，双方未能协商解决，刘某某即离开某公司处至今未回去上班。

另查明，根据刘某某提供的《民生银行借记卡客户对账单》显示，其从2008年2月1日至2009年1月31日期间领取的工资总额为35678.12元，庭审中经双方对某公司提供的《考勤表》及《2012年刘某某加班费明细表》核对，刘某某从2012年1月至2012年9月期间实际领取加班费6268.25元，其中延时加班情况为1月10小时，5月6小时，6月52.5小时，7月45小时，8月35.5小时，9月39小时；周六日加班情况为1月24小时，3月20小时，5月16小时，6月72小时，7月66小时，8月76小时，9月59小时；法定节假日加班情况为6月8小时。

还查明，2013年5月刘某某向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与某公司的劳动关系，要求某公司支付解除劳动合同经济补偿金及住房公积金；补交2002年5月15日以来应缴的社会保险；支付严重超时加班加点，双休日及法定节假日的加班费，其中2002年5月至2007年约33920元，2008年至2012年约43535元；因违反《劳动合同法》规定，支付其每月双倍工资384375元；按照《工伤保险条例》规定，支付其因工伤休息期间的工资、福利待遇、医疗费2300元；支付其放假期间24个月工资30600元。2013年10月12日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字（2013）90号裁决书，裁决确认某公司与刘某某之间存在劳动关系；自裁决书生效之日起十五日内，某公司向刘某某支付经济补偿金（1800×11）19800元；自裁决书生效之日起十五日内，某公司向刘某某支付未签订书面劳动合同双倍工资差额（2012年6月至2013年4月11个月工资及加班费总额）24455元。某公司、刘某某对该仲裁裁决不服，均向本院提起诉讼。

原审法院判决认为，刘某某从2002年5月进入某公司处工作，双方之间已建立劳动关系，双方对此均无异议，对此本院予以确认。在双方劳动关系存续期间，某公司未给刘某某缴纳各项社会保险，现刘某某主张解除劳动合同并要求某公司给付经济补偿金的请求，于法有据，本院应予支持。关于经济补偿金支付年限的计算方式，2008年1月1日前后分别有《劳动法》和《劳动合同法》两部主要的实体法律对此进行规范，根据实体法不溯及既往的原则，某公司与刘某某之间2008年1月1日之间的劳动关系应由《劳动法》及配套法律法规原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等进行调整，2008年1月1日实施的《劳动合同法》对二者之间之后的劳动关系进行调整。2008年1月1日前，被告在原告处工作年限为5年7个月，按照《劳动法》及配套法律法规原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和第十条的规定，某公司应支付刘某某六个月工资标准的经济补偿金并支付额外经济补偿金，计算方式为1800元×6个月＋1800元×6个月×50%=16200元。2008年1月1日《劳动合同法》施行后，刘某某在某公司的工作年限为5年4个月，计算方式为1800元×5.5个月=9900元。以上合计某公司应支付刘某某经济补偿金26100元，现刘某某主张某公司给付其经济补偿金19800元，本院予以确认。刘某某工作期间某公司一直未与其签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，提起仲裁要求的一方应在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提起书面申请。刘某某于2013年4月离开某公司处，于同年5月向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，未超出仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，某公司应从用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向刘某某支付双倍工资，根据庭审查明，刘某某从2008年2月1日至2009年1月31日期间领取的工资总额为35678.12元，故某公司应支付刘某某从2008年2月1日至2009年1月31日的双倍工资35678.12元。关于刘某某要求某公司支付加班费的诉请，按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。庭审中经双方核对，2012年1月至2012年9月期间刘某某在某公司处的加班时间为延时加班188小时，休息日加班333小时，法定休假日加班8小时；刘某某月收入为1800元，每小时工资按照10.3元计算，则2012年1月至2012年9月期间某公司应给付刘某某加班费共计10011.6元，而刘某某实际领取加班费6268.25元，故某公司还应支付刘某某加班费3743.35元。关于刘某某主张的2012年以前的加班费，因其未提供相关证据证明加班事实的存在，故对该部分主张本院不予支持。关于刘某某主张的经济补偿金的仲裁请求，由于2013年4月某公司通知过刘某某来上班，后双方因工伤问题协商未果刘某某未去上班，现刘某某并无相关证据证明某公司违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，故对刘某某的该项请求，本院不予支持。关于刘某某要求某公司缴纳各项社会保险的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，社会保险费的催收属于劳动行政部门和税务机关的职权范围，无论是欠缴社保费还是拒缴社保费或因为缴费基数、缴费年限发生争议，均属于行政管理的范畴，不属于法院受理范围，故对刘某某的该项仲裁请求本院不予支持。关于刘某某要求某公司按照《工伤保险条例》的规定支付因工伤休息期间的工资和福利待遇及医药费的请求，根据法律规定，刘某某应在认定工伤后再行主张，对于其该项诉讼请求本院不予支持。关于刘某某要求某公司支付放假期间工资的请求，由于某公司系中外合资企业，某公司系按照刘某某的劳动量给付工资，故刘某某的该项诉讼请求于法无据，本院亦不予支持。关于某公司主张其无需承担刘某某经济补偿金、无需支付刘某某双倍工资差额的诉讼请求，按前述意见，其主张均无法律依据，本院依法不予支持。

原审判决，（1）原告（被告）山西某热能设备有限公司与被告（原告）刘某某之间存在劳动关系；（2）原告（被告）山西某热能设备有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）刘某某经济补偿金19800元；（3）原告（被告）山西某热能设备有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）刘某某双倍工资35678.12元；（4）原告（被告）山西某热能设备有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）刘某某未付加班费3743.35元；（5）驳回原告（被告）山西某热能设备有限公司的诉讼请求；（6）驳回被告（原告）刘某某的其他诉讼请求。

原审判决后，刘某某、山西某热能设备有限公司均不服原判。

刘某某上诉称，上诉人离职前工资包括“基本工资900元＋绩效工资900元＋工龄工资70元＋加班费（因加班时间不同加班费不同）”，12个月的平均工资明显超过了1800元／月，原审以月平均工资1800元为标准计算经济补偿金，显然也是错误的；上诉人从2002年起每月都在加班，上诉人向原审法院递交的2002年-2012年的工资单足以证明这一事实，山西某热能设备有限公司只在上诉人累计加班8小时才给20元，山西某热能设备有限公司没有就上诉人主张的事实提交相反证据佐证，其应当承担举证不能的法律后果；2012年10月6日上诉人在管束车间工作时不慎摔倒，请求山西某热能设备有限公司给予工伤待遇，却被告知再纠缠工伤一事就不用来上班，山西某热能设备有限公司的这一行为属单方解除合同的行为，因此依据劳动合同法及相关规定其应向上诉人支付经济赔偿金36951.6元；上诉人自2002年5月进入山西某热能设备有限公司工作后，在每年生产任务少的时候就会将上诉人作为富余职工安排临时放假，但放假期间未支付分文工资或生活费，根据《工资支付暂行条例》规定，山西某热能设备有限公司应向上诉人支付放假期间工资77455元；还有上诉人自2002年5月工作至今，山西某热能设备有限公司从未为上诉人缴纳过社会保险，山西某热能设备有限公司应上诉人补缴各项社会保险。综上，原审判决部分事实认定不清，且存在适用法律错误的情形，请求二审法院撤销第二、四、六项，在查清事实的基础上，依法改判山西某热能设备有限公司向上诉人支付经济补偿金36951.6元、加班费77455元、经济赔偿金36951.6元、放假期间工资35700元并为上诉人缴纳各项社会保险或赔偿损失。

山西某热能设备有限公司上诉称，原审查明刘某某“在管束车间摔倒”，没有事实依据，且超出了本案受理范围；刘某某以上诉人未给其缴纳社会保险为由，单方解除了劳动关系，上诉人不应支付刘某某2008年1月1日之前的经济补偿金；劳动合同法于2008年1月1日实施，刘某某双倍工资的支付起止时间应为2008年2月1日起至12月31日止，共计11个月，从2009年1月1日起至刘某某提起仲裁申请止，已超过法定1年仲裁时效，另外上诉人已足额给刘某某发放了加班费，不再欠任何费用，因此原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判驳回刘某某在原审的诉讼请求，诉讼费由刘某某负担。

二审审理查明，上诉人刘某某《民生银行借记卡客户对账单》显示：2008年2月份至2009年1月份期间领取的工资总额是13362.38元，不是35678.12元。除此之外二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人山西某热能设备有限公司与上诉人刘某某建立劳动关系后，不依法为上诉人刘某某缴纳社会保险费用，上诉人刘某某要求解除与上诉人山西某热能设备有限公司劳动关系，并要求上诉人山西某热能设备有限公司支付经济补偿金，应予支持，原审只判令上诉人山西某热能设备有限公司支付经济补偿金，不判决双方解除劳动关系错误。

关于经济补偿金的问题。上诉人刘某某自2002年5月起至2013年4月在上诉人山西某热能设备有限公司共计工作10年11个月，按照每满一年支付一个月工资，满六个月不满一年按一年计算的规定，上诉人山西某热能设备有限公司应按月工资1800元向上诉人刘某某支付11个月的经济补偿金19800元。

关于双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日实行后，上诉人山西某热能设备有限公司一直未与上诉人刘某某签订书面劳动合同，依照“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、“用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定上诉人山西某热能设备有限公司应向上诉人刘某某支付11个月的二倍工资，上诉人山西某热能设备有限公司已向上诉人刘某某支付了一倍的工资（也即上诉人刘某某已领取的工资），上诉人山西某热能设备有限公司还应按月工资1800元再向上诉人刘某某支付11个月的一倍工资19800元。原审判决认定再支付35678.12元，计算错误，应予改判。

关于加班费的问题。原审结合双方当事人提交的证据，依据相关法律规定，认定上诉人山西某热能设备有限公司尚欠上诉人刘某某加班费3743.35元是正确的，应予维持。

关于放假期间工资问题。双方没有明确约定，法律也没有明确规定，上诉人刘某某主张上诉人山西某热能设备有限公司应支付放假期间工资，本院不予支持。

关于缴纳社会保险问题。《中华人民共和国劳动法》规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳，可以加收滞纳金”，可见补交社会保险问题，不属人民法院受理范围。

综上所述，原审判决部分事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：

一、维持（2013）小民初字第1828、1846号民事判决第二、四、五、六项，即“（2）原告（被告）山西某热能设备有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）刘某某经济补偿金19800元；（4）原告（被告）山西某热能设备有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）刘某某未付加班费3743.35元；（5）驳回原告（被告）山西某热能设备有限公司的诉讼请求；（6）驳回被告（原告）刘某某的其他诉讼请求”。

二、撤销（2013）小民初字第1828、1846号民事判决第一、三项，即“（1）原告（被告）山西某热能设备有限公司与被告（原告）刘某某之间存在劳动关系；（3）原告（被告）山西某热能设备有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）刘某某双倍工资35678.12元”。

三、解除上诉人刘某某与上诉人山西某热能设备有限公司之间的劳动关系。

四、上诉人山西某热能设备有限公司于本判决生效后十日内支付向上诉人刘某某欠付的双倍工资19800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，共计40元，由上诉人山西某热能设备有限公司负担30元，上诉人刘某某负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　光

审判员　李学贵

审判员　姜宏亮

二〇一五年一月十九日

书记员　李文晶

劳动争议