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湖北省孝感市中级人民法院

民事判决书

（2014）鄂孝感中民二初字第00056号

原告湖北全洲某建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市香澳路*号。

法定代表人熊某某，该公司总经理。

委托代理人肖作军、蔡春，湖北元申律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代签收法律文书。

被告张某某。

被告程某某。

委托代理人程凯丰，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代签收法律文书。

委托代理人徐亚文，湖北珞珈律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代签收法律文书。

原告湖北全洲某建设工程有限公司（以下简称全洲某公司）诉被告张某某、程某某追偿权纠纷一案，原告全洲某公司于2014年6月18日向湖北省孝感市孝南区人民法院提起诉讼，该院立案受理后，依原告全洲某公司的诉讼保全申请，于2014年6月19日作出（2014）鄂孝南民初字第001265-1号民事裁定，对被告程某某所有的、位于湖北省汉川市品牌商业步行街A-1幢1单元103室、104室（房产证号为城北私030736、030735）及位于武汉市东西湖区新七路西、革新大道北海峡科技创业基地1#研发楼6层办公11、12房产（房产证号为东2014001865、东2014001867）的房产予以查封，查封期限为2年。因湖北省孝感市孝南区人民法院对本案无管辖权，该院作出（2014）鄂孝南民初字第01265号民事裁定，将该案移送本院审理。本院于2014年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年月9月9日、9月19日两次公开开庭进行了审理，原告全洲某公司的委托代理人蔡春、肖作军，被告程某某及其委托代理人徐亚文到庭参加了诉讼。被告张某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告全洲某公司诉称，2011年，被告程某某承接了武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程项目，并向被告张某某出具相关委托书。后被告张某某与原告签订了《武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程项目承包责任书》，该合同约定承包形式为包工包料，核算形式为项目经理部独立核算，健全账簿，自负盈亏，税费自理，一切债权债务自行负责。该合同同时约定，相关工程进度款由原告扣除约定的管理费后再给付被告张某某。现该项目已竣工验收合格并交付使用，因被告张某某拿到全部工程款后未能支付相关供货商和施工方的相应货款及工程款，已有湖北冶金建设有限公司、鄂州市兴裕商品混凝土有限公司、王福兴三个债权人起诉原告，并通过法律手段分别执行了原告款项1611121.41元、400000元、534146.75元，共计2545268.16元。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特提起诉讼，请求法院依法判决：1、二被告偿还原告为其支付的工程款和货款共计2545268.16元及利息46960元（以2545268.16元为本金，按同期贷款利率6.15%为标准，从起诉之日开始计算，直至清偿完毕为止）；2、由被告承担本案全部诉讼费用及财产保全费。

原告全洲某公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一：《武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程项目承包责任书》一份、《委托书》一份。拟证明原告与被告之间有承包合同关系，被告程某某系实际承包人，两被告应对发生在该项目工程中所形成的债权债务自行承担法律责任；原告有权向两被告追偿已对外垫付的相关款项。

证据二：（2013）鄂鄂城民初字第01500号民事判决书一份、（2014）鄂鄂州中民二终字第00008号民事判决书一份、（2014）鄂鄂城执字第00130号执行通知书一份、招商银行《客户资金扣划通知书》二份。拟证明湖北冶金建设有限公司起诉原告全洲某公司并通过法律手段执行了原告全洲某公司工程款1611121.41元。

证据三：（2013）鄂鄂州中民二初字第00032号民事调解书一份，（2014）鄂鄂州中执字第00012号执行通知书一份，中国建设银行《特转借方凭证》一份。拟证明鄂州市兴裕商品混凝土有限公司起诉原告并通过法律手段执行了原告货款400000元。

证据四：（2014）鄂鄂城民初字第00003号民事判决书一份，（2014）鄂鄂城执备字第00144号执行通知书一份，（2014）鄂鄂城执字第00144号协助扣划存款通知书一份，招商银行《客户资金扣划通知书》二份。拟证明王福兴起诉原告并通过法律手段执行了原告相关工程款534146.75元。

证据五：谈话笔录一份、调查笔录一份。拟证明程某某系富余煤气发电工程项目实际施工人，程某某借原告的资质承包了上述工程，与原告之间系挂靠关系；程某某以原告名义起诉华德公司和中钢公司，以该两项工程款填补本案诉争工程的亏损。

证据六：领款单一份。证明目的同证据五。

证据七：电汇凭证一份。拟证明全洲某公司已将全部工程款3984.17万元拨付给被告。

证据八：鄂钢工程应付、已付、下欠工程款明细表一份、170万元工程款支付说明一份、鄂钢工程2014年1月付款明细账一份。拟证明被告张某某、程某某对外下欠的分包工程款及材料款8857164元，2014年1月张某某在中钢公司领取170万元承兑汇票后，支付了部分材料款及人工费。

被告张某某经本院合法传唤，未提交答辩状亦未到庭参加诉讼。

被告程某某答辩称，一、答辩人与全洲某公司签订的《项目承包责任书》中约定了拖欠工程款的处理方式、印章管理方式：“项目经理按照合同价款的1%一次性向全洲某公司缴纳履约保证金，若有违规、拖欠等情况，公司将冻结项目经理的银行账户，直接从履约保证金（或工程款）中支付；在未征得全洲某公司同意的情况下，承包方不得擅自刻制项目部印章，否则，由此引起的法律责任全部由承包方负责。”故原告全洲某公司要求答辩人用保证金（或工程款）以外的财产承担责任的诉讼请求没有合同依据；答辩人与原告之间构成代理关系，其结果应该由原告承担。二、本案涉及的工程系武钢集团鄂城钢铁公司作为发包方发包给中钢设备有限公司，中钢设备有限公司将部分工程分包给原告全洲某公司。但工程竣工后，武钢集团鄂城钢铁公司没有将工程款支付给中钢设备有限公司，中钢设备有限公司也没有与原告全洲某公司办理结算。现原告全洲某公司已经就该工程与中钢设备有限公司在北京仲裁委进行仲裁。原告全洲某公司就同一款项分别向两个不同的主体提起诉讼或仲裁，属于一案两诉。综上，请求法院在查明事实后，依法中止本案的审理。

被告程某某为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据。

证据一：《武钢集团鄂城钢铁有限公司富余煤气发电工程土建工程施工分包合同》一份、《变更合同》两份。拟证明全洲某公司与中钢设备有限公司签订了与本案有关的土建施工分包合同；被告程某某承包的工程即为该土建施工分包合同。

证据二：中钢设备有限公司向湖北省高级人民法院起诉武汉钢铁集团鄂城钢铁有限公司的《民事诉状》一份、湖北省高级人民法院的应诉通知书一份。拟证明中钢设备有限公司总承包的富余煤气发电项目已经竣工，但发包方没有办理工程结算。

证据三：全洲某公司的仲裁申请书一份、北京仲裁委的受理通知、组庭通知、开庭传票各一份。拟证明全洲某公司向中钢设备有限公司主张权利，该仲裁案件尚未审结。

经庭审质证，被告程某某对原告全洲某公司提交的证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告与被告之间系代理关系，且被告程某某也只是受邓云丰、李天元的委托，将工程交予被告张某某负责，本案应追加邓云丰、李天元参加诉讼；对证据二、证据三、证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原被告之间系代理关系，被告造成的行为的结果应由原告承担；对证据五、证据六不认可，认为超过举证期限，且与程某某无关，具体数额应由被告张某某与原告核实；对证据七的真实性、证明目的均无异议；对证据八不认可，认为与本案无关。原告全洲某公司对被告程某某提交的证据一的真实性及证明目的有异议，认为该证据不能证实被告程某某代替原告与中钢公司签订合同的内容的真实性；对证据二、证据三的真实性无异议，对证明目的有异议，认为中钢设备有限公司起诉武汉钢铁集团鄂城钢铁有限公司的裁判结果与原告没有关联，向中钢设备有限公司主张权利人实际上是被告程某某与张某某，是被告借用原告的资质。

对上述无争议的证据，本案依法予以采信。

对上述有争议的证据，本院认为，原告全洲某公司提交的证据一系其与中钢设备有限公司签订的《武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程土建工程施工分包合同》及被告程某某全权委托张某某负责实际施工上述工程的施工管理的委托书，本院予以采信；证据二、三、四系原告全洲某公司在将中钢设备公司拨付的工程款全部转拨给被告程某某、张某某后，由于该工程的分包人及材料供应商向法院起诉，由原告全洲某公司先行支付了部分工程款及材料款2545268.16元，本院依法予以采信；证据五中的调查笔录，系湖北省鄂州市鄂城区人民法院对张某某的询问笔录，证明程某某系本案涉案工程的实际施工人，程某某全权委托张某某负责该工程的施工，对该调查笔录本院予以采信；证据六系张某某签字认可的从原告全洲某公司领取工程款的明细，与证据七相对应，本院予以采信；证据八系张某某所作的涉案工程对外欠款情况说明，与本案无关，本院不予采信。被告程某某提交的证据一中的《项目承包责任书》，由被告张某某与原告全洲某公司签订，约定由程某某、张某某按合同价款的1%向公司交纳履约保证金，而程某某、张某某均非原告全洲某公司内部人员，该合同名为承包经营合同，实为挂靠经营合同，本院予以采信。另两份《变更合同》系被告张某某作为原告全洲某公司的委托人，与中钢设备有限公司签订的关于涉案工程的价款的变更。证据二系中钢设备有限公司起诉发包单位武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司的相关材料，与本案无关，本院不予采信；证据三系被告程某某以原告全洲某公司名义，向北京仲裁委员会提出仲裁申请，要求责令被申请人中钢设备有限公司结算并支付土建工程施工剩余工程款12158644.95元。《变更合同》及证据三印证了程某某为实际施工人挂靠全洲某公司的事实，本院予以采信。

经审理查明，2011年5月16日，被告程某某出具一份委托书，载明：我程某某系鄂钢2#高炉技改工程软／净循环水系统工程及鄂钢-富余煤气发电工程的实际施工人，现委托张某某全权代理本人签订上述项目的合同、协议，办理工程款及工程管理等事宜，上述工程合同、协议本人均予承认，并承担一切法律责任。被告程某某、张某某在委托书上签字。2011年11月，原告全洲某公司作为合同乙方，与合同甲方中钢设备有限公司签订一份《武钢集团鄂城钢铁有限责任公司富余煤气发电工程土建工程施工分包合同》，合同约定，甲方将武钢集团鄂城钢铁有限责任公司的富余煤气发电工程的土建工程，委托乙方分包完成。合同由中钢设备有限公司加盖公章，原告全洲某公司加盖公章。2011年11月，原告全洲某公司（甲方）与被告张某某（乙方）签订一份《项目承包责任书》，约定：甲方将武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程土建及管道工程以包工包料的形式，交由乙方施工，建设方拨付的进度款必须打入甲方的银行账户上，乙方按结算值1%上缴甲方利润，在未取得甲方同意的情况下乙方不得擅自刻制项目部印章，否则引起的法律责任全部由乙方承担。合同签订后，被告程某某、张某某即开始施工。施工过程中，被告程某某、张某某又将部分工程分包给案外人施工，并赊购混凝土等建材。由于被告程某某、张某某在案外人完成分包的工程后未及时支付工程款及工程材料款，案外人将原告全洲某公司及二被告诉至施工行为地的鄂州市中级人民法院和鄂州市鄂城区人民法院。两法院经审理后进行调解或作出判决，执行原告全洲某公司款项共计2545268.16元，其中，2014年3月26日从原告全洲某公司账户上扣划款1611121.41元，2014年4月23日从原告全洲某公司账户上扣划款534146.75元，2014年4月24日从原告全洲某公司账户上扣划款400000元。后，原告全洲某公司以被告程某某、张某某系挂靠经营，对外应独自承担一切民事责任为由，向本院提起诉讼，要求二被告偿还为其支付的工程款及材料款共计2545268.16元及利息。庭审中原告全洲某公司陈述，其请求的利息46960元是临时意见，该利息请求以“以2545268.16元为本金，按同期贷款利率6.15%为标准，直至清偿完毕为止”为准。

另查明，被告程某某、张某某不是原告全洲某公司内部人员，二人在实际施工期间亦未设立涉案工程的项目部。

还查明，原告全洲某公司将中钢设备有限公司先期拨付的工程款3984.17万元全部转拨给被告程某某、张某某。

本院认为，被告程某某在实际揽得武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程土建工程后，出具一份委托书，委托被告张某某为项目负责人，挂靠原告全洲某公司并以原告全洲某公司名义，与中钢设备有限公司签订《武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程土建工程施工分包合同》。被告程某某、张某某与原告全洲某公司签订一份《武钢集团鄂城钢铁有限责任公司-富余煤气发电工程项目承包责任书》，约定：原告全洲某公司以包工包料的形式将上述工程交由被告程某某、张某某施工。因程某某、张某某二人并非原告全洲某公司内部人员，施工中亦未设立项目部，故该合同名为承包经营合同，实为挂靠经营合同。被告程某某辩称其为原告全洲某公司的代理人，其代理行为的民事责任应由原告承担的理由符合民事法律规定。原告全洲某公司在对外承担了民事责任后，基于挂靠经营合同其有权向被告程某某追偿。被告程某某辩称涉案工程至今未办理结算，应在结算完毕后再偿还原告全洲某公司支付的工程款及材料款。本院认为，被告程某某实际完成了涉案工程，其作为实际施工人，至今未与发包方中钢设备有限公司办理结算事宜，责任在被告程某某，而不在原告全洲某公司，故对其辩解意见本院不予支持。原告全洲某公司在将发包方中钢设备有限公司先行拨付的工程款全部转拨给被告程某某后，又另行垫付涉案工程的工程款及材料款2545268.16元，对此，被告程某某应承担偿还责任。故对原告全洲某公司要求被告程某某偿还垫付的工程款及材料款2545268.16元的诉讼请求本院予以支持；原告全洲某公司垫付了被告程某某应付的工程款及材料款，造成资金损失，对此，被告程某某应承担原告全洲某公司资金被占用期间的利息损失，故对原告全洲某公司要求被告程某某承担资金被占用期间的利息损失的诉讼请求予以支持。被告张某某系被告程某某委托的工程施工负责人，其代理行为应由被代理人程某某承担责任。所以，原告全洲某公司主张张某某承担责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第一百一十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告程某某于本判决生效之日起十日内偿还原告湖北全洲某建设工程有限公司垫付的工程款及材料款共计2545268.16元；

二、被告程某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北全洲某建设工程有限公司资金占用期间的利息损失（以1611121.41元为本金，自2014年3月26日起；以534146.75元为本金，自2014年4月23日起；以400000元为本金，自2014年4月24日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；

三、驳回原告湖北全洲某建设工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费27537元，由被告程某某负担。（原告湖北全洲某建设工程有限公司已预交，执行中一并支付给原告湖北全洲某建设工程有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号：17×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　王　洁

审　判　员　潘玉安

代理审判员　冯　莉

二〇一四年十二月二十三日

书　记　员　陈平川

追偿权纠纷