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黑龙江省鸡西市中级人民法院

行政判决书

（2015）鸡行终字第26号

上诉人（原审第三人）董某某，女，39岁。

委托代理人杨成伟，男，黑龙江唯实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）虎林市某某储运有限公司，住所地虎林市某某镇。

法定代表人李某某，男，经理。

委托代理人时峰，男，黑龙江雄峰律师事务所。

原审被告虎林市某某局，住所地虎林市某某镇。

法定代表人何某某，男，局长。

委托代理人王某某，男，虎林市某某局仲裁院院长，住虎林市某某镇。

委托代理人杜某某，男，虎林市某某局保险股科员，住虎林市某某镇。

上诉人董某某与原审被告虎林市某某局、

被上诉人虎林市某某储运有限公司劳动行政确认一案，不服虎林市人民法院（2014）虎行初字第14号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人董某某的委托代理人杨成伟、被上诉人虎林市某某储运有限公司的委托代理人时锋、原审被告虎林市某某局的委托代理人王某某、杜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2013年9月10日，原告虎林市某某储运有限公司与曹万业签订罩棚钢构件制作安装承包合同。2013年10月7日，第三人董某某的父亲董某某经人介绍到曹万业承包的工地打工。2013年10月17日，董某某在施工现场突发疾病死亡。2013年11月15日，第三人董某某向被告虎林市某某局提出申请，要求认定董某某为工亡。被告于2013年12月6日作出虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书，认定董某某的死亡为工亡。原告虎林市某某储运有限公司不服，向虎林市人民政府申请复议，要求撤销被告作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书。虎林市人民政府于2014年1月21日作出行政复议决定书，维持了虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书。原告不服诉至法院，请求撤销被告作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书，认定董某某不属于工亡。

原审判决认为，被告虎林市某某局作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书中，认定“董某某于2013年10月7日开始在虎林市某某储运有限公司工作，任职力工”的主要证据不足。理由是：原告虎林市某某储运有限公司与曹万业签订的罩棚钢构件制作安装承包合同属加工承揽合同。董某某经人介绍为曹万业打工，与曹万业是雇佣关系，原告虎林市某某储运有限公司与董某某未签订劳动合同。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告未提供证据证实原告与董某某之间的关系符合上述规定。故原告虎林市某某有限公司与董某某之间未形成事实上的劳动关系。同时《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条中的“建筑施工、矿山企业”是指用人单位是主营的建筑施工、矿山企业。本案中，原告主营粮收购、运输，不属于建筑施工、矿山企业，不适用上述规定。综上，被告虎林市某某局认定“董某某于2013年10月7日开始在虎林市某某储运有限公司工作，任职力工”属认定事实错误。原告与董某某之间不存在劳动关系的前提下，被告根据《公司保险条例》第十五条第（一）项的规定，认定董某某工亡属适用法律、法规错误。对于原告要求法院认定董某某不属于工亡的诉讼请求，不属行政诉讼法调整的范围，原告可另行主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第二款第（四）项之规定，判决：一、撤销被告虎林市某某局2013年12月6日作出的虎人社伤险认决字（2013）026号工伤认定决定书；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元由原、被告各承担25元。

董某某上诉称，原审关于虎林市某某局认定“董某某于2013年10月7日开始在虎林市某某储运有限公司工作，任职力工”的主要证据不足，双方未形成事实上的劳动关系的判决错误，应当认定虎林市某某储运有限公司与董某某之间存在事实劳动关系。原审判决认为本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，有悖立法原意。原审法院在2014年9月23日向上诉人送达《告知书和参加诉讼通知书》，2015年2月11日才送达判决书，超过一审审限，程序违法。

虎林市某某局答辩称，我局根据证人周万财等人证言，依据黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定第十六条：“用人单位实行租赁、承包经营，租赁、承包给有营业执照一方经营的，应当由租赁、承包方承担工伤保险责任；租赁、承包给不具有营业执照一方生产经营的，应由发包方承担工伤保险责任，需要追偿经营者责任的，由用人单位负责追偿”的规定，由于虎林市某某储运有限公司将罩棚钢结构工程承包给没有施工资质的曹万业，其雇佣行为系代表虎林市某某储运有限公司行使用工主体的行为，所以我局认定董某某与虎林市某某储运有限公司存在事实上的劳动关系。请求二审法院撤销一审判决，维持我局行政行为。

虎林市某某储运有限公司辩称，虎林市某某局作出的虎人社险认决字（2013）026号工伤认定决定书所认定的“董某某于2013年10月7日开始在虎林市某某储运有限公司工作，任力工”主要证据不足。如果不是董某某死亡，我公司根本就不知道曹万业雇佣董某某做小工一事，我公司从未给曹万业雇佣的人员直接开过工资，证人周万才的证言不属实，周万才与董某某既是同村，又是介绍董某某给曹万业干小工活的人，董某某给曹万业干了10天小工，根本就没有从曹万业处领过工钱，足以说明周万才证言不真实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，虎林市某某储运有限公司是粮食储存运输企业，与曹万业签订的罩棚钢构件制作安装承包合同属于加工承揽合同，实际上就是将公司内的罩棚钢制作安装工程承包给曹万业施工，不属于黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定第十六条规定的用人单位将企业租赁、承包给他人经营的情形，故虎林市某某局认定事实和适用法律错误。董某某的父亲董某某经同村村民周万才介绍给曹万业做工，董某某与曹万业之间形成了雇佣合同关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，虎林市某某局没有举出虎林市某某储运有限公司与董某某之间形成事实上劳动关系的证据。虎林市某某局认定“董某某于2013年10月7日开始在虎林市某某储运有限公司工作，任职力工”属认定事实错误。在虎林市某某储运有限公司与董某某之间不存在劳动关系的前提下，虎林市某某局仍根据《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，认定董某某工亡，属适用法律、法规错误。关于董某某上诉所称超审限问题，经查，本案在一审程序中，已经履行了延长审限报批手续，黑龙江省高级人民法院于2014年12月3日批准了虎林市人民法院对本案延长审限至2015年3月10日，所以不存在一审程序违法问题。董某某和虎林市某某局的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。根据法律和《诉讼费用收费办法》的规定，诉讼费用由败诉方承担，一审判决诉讼费用由虎林市某某储运有限公司承担25.00元不当，本院在此予以纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50.00元，由上诉人董某某50.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王成涛

审　判　员　　刘思凯

代理审判员　　田晶辉

二〇一五年五月十三日

书　记　员　　王　晨

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