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甘肃省庆阳市中级人民法院

民事判决书

（2014）庆中民终字第683号

上诉人（原审原告）南某某，男，汉族，宁县人，农民。

委托代理人王生辉，甘肃凌某某律师事务所律师。

委托代理人白宗礼，甘肃凌某某律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）某某工程有限责任公司。住所地：庆阳市西峰区某某大街某某号。

法定代表人李某某，系该公司董事长。

委托代理人蔡某某，男，汉族，某某工程有限责任公司副总经理。

委托代理人张天兴，甘肃北斗律师事务所律师。

上诉人南某某因与被上诉人某某工程有限责任公司（以下简称：庆阳市某某公司）建设工程合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1202号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南某某的委托代理人王生辉、白宗礼与被上诉人庆阳市某某公司的委托代理人蔡某某、张天兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：庆阳市某某公司为解决职工住房问题自建住宅楼，与南某某签订《建设工程施工合同》属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的非法承包工程的情形，该合同系无效合同。但该工程已实际交付使用，双方之间的权利义务可参照该合同执行。所签订的《建设工程施工合同》中明确约定：“承包人按工程决算总造价的2%向公司缴纳工程管理费。工程管理费、设备材料租赁费、质量奖金基金等有关费用由发包人从工程款中予以扣除”。现南某某上诉提出“被上诉人收取的管理费无事实根据及法律依据，应予退还。”的理由不能成立。

关于“工程延期造成材料价差损失的问题”；双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定“材料执行2008年第二期实物法调整的一类材料指导价格，在此工程总造价（不含税）的基础上降低17%作为结算价格。”应当视为双方对材料价格的浮动，可能造成一方将来可能多支付或少收取工程价款的认可。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中的《工程决算书》系按2008年一类材料指导价格结算，而南某某主张的材料价差损失均按2009年一类材料指导价格计算，并无以2009年上、下半年一类材料指导价格作出的工程决算书，且从现有的材料看，2008年部分一类材料指导价格即便下浮17%仍然高于2009年的指导价格，故无法对工程延期是否造成材料价差损失及损失的数额作出分析判断，南某某应当对此承担举证不能的法律后果。如有证据，其可以另行主张。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。南某某的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费7742元，由上诉人南某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴帅之

代理审判员　　贾九龙

代理审判员　　卢小栋

二〇一四年十二月十七日

书　记　员　　张　丽

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