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河南省南阳市中级人民法院

民事判决书

（2015）南民一终字第00129号

上诉人（原审被告）杨某某，男。

委托代理人刘超，河南博音律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南省某某工程有限公司。

住所地：郑州市金水区某某路16号附6号。

法定代表人赵某某，任该公司董事长。

委托代理人李国华，河南大统律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）范某某，男。

上诉人杨某某与被上诉人河南省某某工程有限公司（以下简称河南建某某）、范某某为追偿权纠纷一案，不服内乡县人民法院（2014）内民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某某及其委托代理人刘超、被上诉人河南建某某的委托代理人李国华、被上诉人范某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年8月11日，南阳市某某置业有限公司（以下简称某某公司）同原告签订建设工程施工合同，合同约定某某公司的某某科技职工宿舍（某某）由原告建设。2012年3月22日，原告将其承建的某某小区3#4#楼分包给被告范某某建设。2013年11月13日，原告同被告杨某某签订外墙涂料工程合同，原告将其承建的某某小区房屋外墙粉刷分包给杨某某。2013年11月17日，原告同被告杨某某签订外墙涂料施工某某全生产协议，协议中涉及双方争议的内容为：“一、甲方权利、责任和义务1、提供施工场地、创造施工条件。……二、乙方权利、责任、和义务1、……2、遵守工程建设某某全生产有关规定，严格按某某全标准和施工方案组织施工，并随时接受某某全检查人员和甲方现场某某全管理人员的监督检查，采取必要的防护措施，消除事故隐患。由于乙方某某全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用由乙方承担。3、外墙涂料使用电动吊篮施工，每部吊篮必须经过培训考核的人员负责控制，严格按照吊篮操作规程进行操作，如违章操作而发生事故，责任和费用由乙方承担。4、乙方进场施工，需经甲方项目部同意，并指定施工负责人，施工现场设立某某全监督，便于施工过程中的协调、联系。同时，在不影响甲方某某全生产运行的前提下，甲方需要为乙方提供施工便利条件和服务。5、乙方施工前，必须经甲方某某全监督对施工人员进行某某全教育，并与甲方签订《施工某某全协议》，某某全协议书未签订工程项目不得开工建设；……。”合同订立后，杨某某组织张某某等人施工，粉刷了某某1#、3#和4#楼。2014年5月22日，张某某经过某某小区4#楼内通道第十七楼层电梯口时不慎坠落死亡。2014年5月26日，原告同张某某的亲属达成赔偿56万元的协议，被告杨某某在协议中“见证人”处签名并按指印。协议签订后，原告向张某某亲属支付现金56万元。

原审法院认为，被告杨某某为履行其同原告所签合同约定的义务而组织张某某等人从事外墙粉刷，杨某某同张某某等人之间形成劳务合同关系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砣松硭鸷ε獬グ讣视梅扇舾晌侍獾慕馐汀返谑惶豕娑?ldquo;雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因某某全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道雇主没有相应资质或某某全条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告杨某某没有尽到某某全管理义务，其应对张某某的死亡承担赔偿责任。原告将外墙粉刷工程分包给没有相应施工资质的杨某某施工，对张某某的死亡应承担连带赔偿责任。原告向死者家属进行全额赔偿后，本应对被告杨某某享有全额追偿权，但因其未按某某全协议履行监督检查职责，对自身造成的损失也应承担部分责任。结合本案实际，原告与被告杨某某按4：6分担赔偿责任较为适宜。杨某代表河南建某某同杨某某签订外墙涂料工程合同，杨某的行为系职务行为，而非个人行为，被告辩称杨某应参加诉讼的理由不成立，不予采纳。原告未能提供证据证明杨某某借用范某某的施工架，范某某对张某某的死亡不承担赔偿责任，原告对范某某行使追偿权缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

原审法院判决：被告杨某某于本判决生效之日起五日内支付原告河南省工程有限公司现金336000元。案件受理费9400元，由原告河南省工程有限公司负担3760元，被告杨某某负担5640元。

杨宏伟上诉称：1、原判认定事实不清。上诉人的雇员张某某是在上班途中经过被上诉人提供的公共通道时坠入电梯井死亡的，不是在雇佣活动中发生事故。被上诉人河南建某某将工程违法分包不具备施工资质的范某某，四号楼也未完工交付，电梯井防护不符合某某全要求等事实原审均未查明。2、原审责任划分错误。被上诉人河南建某某的追偿没有依据，范某某在录音中自认电梯井防护不合要求，其应当承担责任。

河南建某某答辩称：1、原审认定事实清楚。张某某不是在上下班途中而是在为上诉人施工过程中坠入电梯井，原审上诉人自己提供的证人称死者推小车在17楼靠着竹排子掉下去了。范某某录音无其他证据证明，且范某某未予确认，不能作为证据使用。范某某分包的主体结构已完工交付，与本案无关，答辩人在庭审中已变更诉请，不再向范某某主张权利，原判不存在将对范某某的诉请判由上诉人承担的问题。2、答辩人向上诉人追偿有充分的事实和法律依据。答辩人与上诉人为共同赔偿主体，在支付全部赔偿款后依法取得向上诉人追偿的资格。本案事故发生的主要原因是上诉人不顾工人某某危，擅自指挥工人利用尚未交付使用的楼梯，在楼梯转身台上运送原料，结果造成事故，其应当承担主要责任。我公司没有及时发现并制止这一行为是次要原因，原审按4：6划分责任对答辩人来说已经够重。上诉人该理由不能成立。

范某某答辩称：答辩人不是一审适格被告。上诉人是外墙粉刷，应当自行提供施工架施工，其盲目指挥雇员在没有交付使用的楼梯转身台违规运送粉刷原料，造成张某某死亡，上诉人应当承担责任。答辩人承担主体结构施工完毕，已交付给发包方，电梯口应否防护，与答辩人无关。上诉人所称录音即使存在也是在调解过程中的谈话，不能作为定案依据。

根据双方上诉、答辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：

二审查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为，张某某受上诉人杨某某雇佣在从事外墙粉刷劳务的过程中，因楼顶实施防水施工，推小推车从十七楼电梯口坠落死亡，该事实清楚。上诉人杨某某称张某某系在上班途中经过被上诉人提供的公共通道时坠入电梯井的说法与原审和张某某一起施工的工人的证言矛盾，本院不予采信。上诉人杨某某未尽到某某全管理义务，在楼顶实施防水施工时，违反操作规程，组织工人在尚未交付使用的楼梯转身台上运送原料，结果造成事故，其应对张某某的死亡承担主要赔偿责任。被上诉人河南建某某将外墙粉刷工程分包给没有相应施工资质的杨某某施工，对张某某的死亡应承担连带赔偿责任，其在向死者家属进行全额赔偿后，对上诉人杨某某享有追偿权，但因其未按某某全协议履行监督检查职责，也应承担部分责任。因张某某死亡造成的损失合某某出560000元，原审按被上诉人河南建某某的诉请并结合本案实际，判令上诉人杨某某承担60%共计336000元的赔偿责任并无不当。上诉人杨某某称发生事故的四号楼未完工交付，被上诉人范某某在录音中自认对电梯井防护不合要求，范某某应当承担责任的理由，因该楼主体工程虽已完工，但并未交付使用，故上诉人的该上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6340元，由上诉人杨某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　车向平

审判员　　窦丁平

审判员　　张艳霞

二〇一五年四月十日

书记员　　杜　戈

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