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连云港市海州区人民法院

民事判决书

（2014）海商初字第1545号

原告陆某某。

委托代理人秦大明，江苏润国律师事务所律师。

被告连云港某某商务信息咨询有限公司，住所地连云港市海州区某某路108号某某广场9-236号楼三单元502室。

法定代表人朱某，总经理。

委托代理人李智，江苏明亮律师事务所律师。

被告章某某。

原告陆某某与被告连云港某某商务信息咨询有限公司（以下简称某某商务公司）、章某某委托理财合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员姜如明适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆某某及其委托代理人秦大明、被告某某商务公司委托代理人李智、被告章某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原告陆某某诉称，原告与和被告某某商务公司口头约定某某商务公司向原告提供代客理财服务，后原告在某某商务公司处开立账户，2012年5月5日双方补签《金融衍生产品有偿代客理财协议》。后原告依约汇款人民币54400元（当时汇率为6.8，计8000美金），委托某某商务公司代为理财。协议到期后，原告要求某某商务公司按照协议第三条约定履行保本分成的义务，但是某某商务公司说账户资金亏损，要求原告找公司操盘手即第二被告章某某赔偿。2013年12月23日，章某某与原告签订了《赔偿协议》，约定章某某在半年内赔偿原告本金8000美元。协议签订后，被告章某某仅向原告支付了利息人民币3000元。现原告查明某某商务公司许可经营项目仅为商务信息咨询服务等，并非经过国家监管部门批准的银行业金融机构，违反了《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》的规定，故双方签订的代客理财协议无效，现原告请求法院判令二被告连带赔偿原告8000美元，并承担本案诉讼费用。

被告某某商务公司辩称，1、某某商务公司与原告签订的委托合同未实际履行，原告未按约定向指定的被告公司或法人账户汇款。2、某某商务公司没有代理某某电子交易业务的能力，合同时机无法履行。3、被告章某某不是某某商务公司的员工，章某某与原告签订的赔偿协议被告某某商务公司亦不知情。

被告章某某未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。

经审理查明，2012年，原告陆某某与被告某某商务公司约定由陆某某出资开设投资账户，由某某商务公司为其提供针对某某市场的理财投资管理。2012年3月2日、3月12日，原告陆某某依约通过网银个人跨境汇款的方式，分别向美国纽约州纽约市1大通某某广场JP某某银行汇款2000美元、6000美元。

2012年5月5日，原告陆某某（甲方）与被告某某商务公司（乙方）签订《金融衍生产品有偿代客理财协议》一份，约定由甲方出资，并开设投资账户，由乙方提供理财投资管理和执行操作，乙方提供的理财投资管理方案主要针对某某市场；甲方委托乙方为其进行有偿代理操作账户在FXDD平台开立户名为陆某某，账号为33***93，初始资金为8000美金投资账户；经过双方协商约定在2012年3月15日到2013年3月15日期间对以上账户进行有偿代客理财；甲方有责任对自己的资金调拨密码保密，资金安全由甲方开立账户的某某经济商和入金由托管银行负责；如果资金在25万美金以上，某某银行（某某银行、某某、某某银行）可单独出具资金担保协议；乙方在合同期内有独立的交易权，自主决策买卖，甲方可以提出合理建议给乙方考虑，但不能代替决策；账户和密码由乙方管理和执行投资操作，鉴于投资操作方案的保密性，乙方不提供操作信息的查阅；合作模式为保本分成合作，乙方负责甲方账户交易，盈利部分由甲、乙双方6︰4进行分成（当账户资金盈利大于100%时，由甲方出金分配一次利润，乙方分成所得40%甲方需在2个工作日内汇入乙方指定账号），账户本金亏损全部由乙方承担；乙方指定分成汇入账号如下：（1）单位对公账号开户行中国农业银行连云港市行营业部，户名连云港某某商务信息咨询有限公司，开户账号43***79；对私账户开户行中国工商银行，户名朱某，开户账号95***95；乙方的投资理念是顺势交易，逆市等待，回调减仓，反弹加仓，交易仓位控制在十分之一以下，最大回测不大于账户净值的10%，追求稳定的交易策略和方法；乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方操作，以免影响乙方的投资策略及交易计划，甲方只需随时查看并监控自己的资金情况，乙方提供投资管理的具体操作，在账户的管理操作上具有完全的独立决策和执行空间；协议中还对其他事项进行了约定。被告某某商务公司在乙方处盖章，案外人徐坚作为某某商务公司代表人在合同中签字。

2013年12月22日，原告陆某某（乙方）与被告章某某（甲方）签订《赔偿协议》，约定甲方自愿赔偿乙方投资于某某保证金市场交易中产生的亏损额度8000美元整，并约定于半年内将此金融资金结算清。2014年6月18日，被告章某某向原告汇款人民币3000元。

另查明，被告某某商务公司为自然人控股的有限公司，经营项目为商务信息咨询服务；企业管理、企业营销策划、房地产咨询服务；会议展览服务；计算机软硬件、金属材料、机电设备、电子产品、劳保用品、办公用品、农副产品（蚕、茧除外）销售。

本院认为，原告陆某某与被告某某商务公司签订的《金融衍生产品有偿代客理财协议》为委托理财合同，即原告陆某某委托某某商务公司通过在境外机构交易某某。根据《个人某某管理办法》第三十条规定，境内个人从事某某买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。原告陆某某作为我国公民，委托某某商务公司通过境外机构买卖某某的行为违反了我国现行某某管理制度，严重扰乱了我国市场经济管理秩序，损害了国家利益，故陆某某与某某商务公司签订的《金融衍生产品有偿代客理财协议》应依法认定无效。合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。故本案中，原告陆某某投资的委托某某商务公司代为理财的8000美元，被告某某商务公司应当予以返还。

关于原告对被告章某某的诉讼请求，本院认为，依据我国相关法律规定，第三人与债权人双方达成协议，约定由第三人代为履行债务的，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式为债务加入。本案中，被告章某某与原告双方达成协议，由章某某自愿赔偿陆某某投资于某某保证金市场交易中产生的亏损额度8000美元整，其行为系债务加入行为，故其应当依约承担赔偿原告8000美元的民事责任。

由于被告章某某于2014年6月18日已给付原告人民币3000元，该款项应当予以扣除。因2014年6月18日的美元与人民币的汇率为6.1531，3000元人民币折合为488美元，故扣除该488美元后，被告某某商务公司、章某某还应当返还原告7512美元。

对于被告某某商务公司辩称合同没有实际履行，原告未按约定向指定的被告公司或法人账户汇款的意见，本院认为，第一，协议约定的户名为某某商务公司和朱某的两个账号均为“指定分成汇入账号”，即在合同到期时存在利润的情况下，分配利润时所使用的账号。第二，依据协议中的约定，原告委托某某商务公司开立的投资账户的某某经济商和入金由托管银行负责，而协议中载明的某某银行为某某银行、某某、某某银行。现原告举证的银行交易明细清单可以证实，原告已将8000美元汇至境外的某某银行，故原告已经依约支付了投资款8000美元。因此，对于被告的答辩意见，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告连云港某某商务信息咨询有限公司于本判决生效后十日内返还原告陆某某7512美元。

二、被告章某某对上述债务承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1020元（原告已预交），由被告连云港某某商务信息咨询有限公司负担，于给付上述款项时一并给付原告，被告章某某承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费570元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44***94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审判员　　姜如明

二〇一五年二月十三日

书记员　　李小红

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