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福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）思民初字第12505号

原告厦门市梧村某某开发有限公司，住所地厦门市思明区某某路22号二楼B单元之一，组织机构代码737**14-9。

法定代表人陈某某，副总经理。

委托代理人万某某，福建德和联盟律师事务所律师。

被告厦门某某房屋拆除工程有限公司，住所地厦门市湖里区后坑某某社308号111室，组织机构代码76**3-3。

法定代表人潘某某，董事长。

委托代理人吴晓文，福建天翼律师事务所律师。

第三人厦门某某房屋拆迁工程有限公司，住所地厦门市某某路166号四楼，组织机构代码705**3-2。

法定代表人张某某。

原告厦门市梧村某某开发有限公司与被告厦门某某房屋拆除工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年9月22日立案受理后，依原告申请，依法追加厦门某某房屋拆迁工程有限公司为第三人。本案依法由审判员邱瑛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告厦门市梧村某某开发有限公司的委托代理人万某某，被告厦门某某房屋拆除工程有限公司的委托代理人吴晓文到庭参加诉讼。第三人厦门某某房屋拆迁工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告厦门市梧村某某开发有限公司诉称，2010年6月15日，原、被告签订《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》，约定由被告负责“原自行车厂地块”建设用地范围内的所有的建筑物、构筑物、地上物的拆除，包括清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高及设备搬运。协议规定被告应根据原告的要求和安排（以书面通知为准），在规定的时间内保质保量完成拆除任务（总拆除、局部拆除、一户一拆等），并通过验收；合同还约定了违约责任。2013年6月4日，“原自行车厂地块”建设范围内的最后一户被拆迁户腾退房屋，致使该项目的拆迁补偿安置工作全部完成，被拆迁人全部移交房屋，并交由被告拆除。但被告以种种理由迟迟没有进行拆除作业。原告多次发函给被告，要求其在指定期限内拆除房屋并清除、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物等。被告仍未按原告要求完成拆除任务并通过其验收。2013年8月2日，原告向被告送达告知书，告知其自2013年7月31日开始每延误1天从履约保证金扣除5000元。因被告仍未履行，原告遂于2013年8月12日向被告发出解除合同通知书，被告于次日收到该通知书。合同解除后，被告未按期腾退房屋拆除现场，并不顾原告要求，继续进行拆除作业。现请求判令：1、确认原、被告双方签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》已于2013年8月13日解除；2、被告厦门某某房屋拆除工程有限公司立即腾退位于“原自行车厂储备用地”项目建设用地范围内的房屋拆除现场；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告厦门某某房屋拆除工程有限公司辩称，原告自2010年10月起至今严重违反合同约定，被告享有先履行抗辩权。根据协议书的约定，工程工期起算时间是最后一栋建筑物交付之日起至第五日。但原告实际移交的日期严重滞后于《交房确认单》确定的最后移交期限（2010年10月10日），尤其典型的是中医院某某门诊部直到2014年2月才搬迁、原告至今占据原交警支队副楼，现存主要未拆除标的都没有实际移交，因此拆除工期尚未起算。被告已经完成绝大部分拆除工作，原告违约在先，无权解除合同。判定被告是否适当履行合同的唯一确定标准是是否在合同约定的工期内完成拆除工作，因迄今为止，工期尚未起算，被告无需为原告造成的局面承担任何责任。原告解约行为严重违反诚信，且操作过程暧昧，系恶意为输送利益而解约，严重损害了被告的合法权益，被告不能接受。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。

第三人厦门某某房屋拆迁工程有限公司书面述称，其不是《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》中的利益相关人，其已同意解除该协议。

经审理查明，2010年6月15日，原告厦门市梧村某某开发有限公司与被告厦门某某房屋拆除工程有限公司、第三人厦门某某房屋拆迁工程有限公司签订一份《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》，约定原告委托被告对位于某某路以西、某某路以北、某某路以东的建设用地实施拆除，拆除内容包括拆迁范围内所有的建筑物、构筑物、地上物；拆除标高为建筑物、构筑物、地上物的底层地面铺设层，清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高及设备搬运；工程工期从最后一栋建筑物交付之日起，最长5个日历日内完成并通过验收，经原告认定的未签订“拆迁补偿安置协议”的被拆迁户无法在此期限内拆除的除外；协议签订当日，被告必须向原告缴交履约保证金40000元；原告根据拆迁工作需要有权要求被告，在原告以书面形式通知下，在规定时间内保质保量完成拆除任务（总拆除、局部拆除、一户一拆等）并通过验收；被告在本地块必须配备安全网、安全帽、安全带、脚手架、防护架、安全隔离带等设备；被告应自行协调解决有关水、电、煤气、通讯和有线电视线路、网络线路的拆迁改造、道路破口、交通运输、占道及迁移树木等问题，办理有关手续需原告提供证明时，原告予以协助，相关费用由被告负责；被告应确保拆除工程的施工安全、人身安全及拆除区域周边建筑物、构筑物和地上物及周边人群的安全，并全额承担一切因拆除而引起的事故的法律与经济责任；第三人负责及时引导被拆迁户向被告移交拆除房屋的钥匙，告知被告拆除房屋建筑面积等有关资料，并向原告报备等沟通、协助工作；被告不能或不及时应原告要求做到一户一拆或局部拆除，并通过原告验收的（具体时间和拆除程序以原告书面通知为准），延误1天，向原告交违约金5000元，延误到第三天，原告有权另请施工队进行施工；违约金从履约保证金中支付；当履约保证金被处罚至零时，原告有权清退被告出场、解除协议，不结算工程款；若被告被原告解除协议，清退出场，原告有权另请其他拆除公司完成遗留拆除工作。

“原自行车厂地块”用地范围包括：厦门市某某路25号、27号、29号、31号、33号、35号、37号、39号、41号、43号、45号、47号、49号、51号、53号，某某路41号，并以用地红线图实地放样为准。

上述协议签订后，被告向原告支付了履约保证金40000元。原告陆续向被告交付拆迁范围内的房屋。

2013年6月4日，原告将厦门市某某路29-33号最后一套房屋移交被告拆除，并书面通知被告于2013年6月30日之前将整栋房屋拆除完毕。因上述房屋距离高压电线较近，被告未在原告指定时间内拆除。

2013年6月27日，原告向被告书面发出《关于原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土方清运工程相关问题的回复》，要求被告严格履行双方的协议，并于2013年7月30日前将某某路29-33号、某某路25号房屋按协议书约定予以拆除完毕，并清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高。

2013年7月25日，原告向被告发出律师函，要求被告在2013年7月31日之前组织将已交付拆除的“原自行车厂储备用地”建设用地范围内的建筑物、构筑物、地上物的拆除，包括清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高及设备搬运；否则每延误1天，处罚5000元违约金，直至被告缴纳的40000元履约保证金被处罚至零；同时，原告将于2013年8月8日将被告清退出场，解除协议并不结算工程款。

2013年8月2日，原告再次向被告发出书面《告知书》，告知被告自2013年7月31日起，每延误1天，向被告处罚5000元，直至被告的履约保证金40000元被处罚完毕；如被告没有在履约保证金被处罚完毕之前，完成原告要求的拆除任务及清理、外运拆除范围内的一切土头垃圾、杂物至原始地面±0.00标高并通过原告验收，原告将于履约保证金被处罚完毕时，解除原、被告的协议，将被告清退出场。

截止2013年8月9日，某某路29-33号房屋仍未整栋拆除，拆迁范围内地面仍堆放有土头垃圾等废弃物。

2013年8月12日，原告向被告发出律师函，通知被告履约保证金已处罚至零，并解除原、被告签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》，并不结算工程款，请被告在收到该函后七日内完成施工方的退场。被告于次日收到该律师函。

2013年8月27日，原告再次向被告发出律师函，通知被告于2013年8月31日之前腾退原自行车厂房屋的拆除现场与某某路41号副楼（原交警指挥中心）二楼。

2013年8月29日，被告委托律师向原告发函，就原告2013年6月至8月期间向被告发出的函件作出答复称，就完成拆除工作的要求，被告当时已委派专人持复函至原告处说明情况，指出拆除工地现场因部分建筑店面、夹层及水电手续一直未能提供或移交被告，被告依法依约无法擅自继续拆除，但原告不置可否。被告认为，原告对被告拆除工作停滞负有责任，原告要求被告完成“原自行车厂储备用地建设用地范围内”的拆除任务，并进而提出解除合同等主张，与合同规定完全违背，被告无法接受。

另查明，原、被告及第三人确认的《交房确认书》上备注“以2010年10月10日为限”，协议的实际履行过程中，原告系陆续向被告交付拆迁范围内的房屋。其中，拆迁范围内的厦门市中医院某某门诊部直至2014年初才迁出拆迁范围。

以上事实，有原告提供的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》、《通知》、《关于原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土方清运工程相关问题的回复》、律师函、《告知书》及送达通知回执、（2013）厦思证内字第4263、4267号公证书、EMS快递回执、腾退通知回执、拆迁通告，被告提供的照片、网站新闻、交房确认单以及当事人的庭审陈述为证。第三人厦门某某房屋拆迁工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提供反驳证据，视为放弃举证与质证的权利。上述事实，本院予以确认。

本案的争议焦点是：原告厦门市梧村某某开发有限公司是否可以行使合同的解除权？

原告认为，原、被告签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》中约定，被告应当按照原告的书面通知，在规定时间内保质保量完成拆除任务（总拆除、局部拆除、一户一拆等），并通过原告的验收，否则每迟延1日，应从履约保证金中处罚5000元，当被告缴纳的40000元履约保证金被处罚完毕时，原告可以解除合同，清退被告出场。

被告认为，判定被告是否适当履行合同的唯一确定标准是被告是否在合同约定的工期内完成拆除工作，但因拆迁范围内的房屋至今没有全部移交，故工期尚未起算，被告并没有逾期，不构成违约。

本院分析认为，合同中除对总工期作出约定外，还约定被告应当按照原告的书面通知，在规定时间内保质保量完成拆除任务，包括总拆除、局部拆除、一户一拆等。诉争合同履行过程中，原告多次发函要求被告限期拆除某某路29-33号房屋，并清理拆迁范围内的土头垃圾等，但被告均未依约履行，被告的行为已构成违约；依据《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》的约定，原告有权从被告缴纳的履约保证金中按日扣除违约金；当履约保证金被处罚至零时，原告享有解除合同并要求被告退场的权利。

综上所述，本院认为，原、被告及第三人签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》系各方当时人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是有效合同，对各方当事人均具有拘束力。被告在履行合同的过程中，未能按照约定，在原告指定的时间内完成局部拆除及土头清运等工作，原告依约可以从被告缴纳的履约保证金中按日扣除5000元违约金，原告自2013年7月31日起开始扣收违约金，符合合同的约定。当被告缴纳的履约保证金被处罚至0元时，被告仍未依约完成局部拆除及土头垃圾的清运工作，原告依约可以解除合同。原告已于2013年8月12日，书面通知被告解除合同，该通知于次日到达被告时发生法律效力。审理中，第三人作为协议主体，亦明确表示其已同意解除该协议。故原告要求确认诉争协议已于2013年8月13日解除，有事实和法律依据，本院予以支持。被告系为履行诉争协议而进入拆迁范围，现诉争协议已经解除，被告继续停留在拆迁现场，缺乏法律依据，原告要求立即腾退拆除现场，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条的规定，判决如下：

一、原告厦门市梧村某某开发有限公司与被告厦门某某房屋拆除工程有限公司及第三人厦门某某房屋拆迁工程有限公司签订的《原自行车厂房屋拆除、基础挖除及土头清运承包协议书》已于2013年8月13日解除。

二、被告厦门某某房屋拆除工程有限公司应于本判决生效之日起三日内腾退位于“原自行车厂地块”项目建设用地范围内的房屋拆除现场。

本案案件受理费50元，由被告厦门某某房屋拆除工程有限公司负担，款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员　　邱　瑛

二〇一四年三月二十一日

代书记员　　叶鹭燕

工程  房屋  合同