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广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2013）佛中法民二终字第897号

上诉人（原审原告、反诉被告）广州市某某文化传播有限公司，住所地广东省广州市某某区。

委托代理人杜宪华，广东京兆律师事务所律师。

委托代理人香逊荣，广东京兆律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）某某实业（香港）投资有限公司唯一董事江某。

委托代理人蓝广平，广东晋元律师事务所律师。

委托代理人唐广凌，广东晋元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）广东某某茗轩销售连锁管理有限公司，住所地广东省佛山市某某区。

法定代表人江某某，董事长。

委托代理人蓝广平，广东晋元律师事务所律师。

委托代理人唐广凌，广东晋元律师事务所律师。

上诉人广州市某某文化传播有限公司（以下简称某某公司）、某某实业（香港）投资有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人广东某某茗轩销售连锁管理有限公司（以下简称某某茗轩公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民二初字第277号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除某某公司与某某公司于2011年4月15日签订的《品牌营销策划咨询合同》；二、某某公司应于判决发生法律效力之日起十日内向某某公司支付人民币240000元，并从2012年1月16日起按中国人民银行公布的同期商业银行逾期贷款利率计付利息；三、驳回某某公司的其他诉讼请求；四、驳回某某公司其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费10200元，反诉受理费10200元，合计20400元由某某公司负担。

上诉人某某公司上诉提出：一、原审判决认定某某茗轩公司不是本案适格被告是错误的。首先，某某公司、某某茗轩公司的法定代表人均为江某某。其次，某某公司交付的项目成果是由江某某、余某、王某冬等人签收，而这三人分别是某某茗轩公司的董事长、董事长助理以及副总经理。最后，某某公司、某某茗轩公司的办公地点也是相同的，更为重要的是某某茗轩公司实际使用了某某公司交付的成果。由此可见，某某公司、某某茗轩公司的人员及业务完全混同，原审法院认定某某茗轩公司不是本案适格被告是认定事实错误，某某公司、某某茗轩公司应向某某公司连带清偿所拖欠的债务。

二、原审判决即然认定某某公司已收到涉案合同“第三阶段”成果，且已经在网站上实际使用，却又认定某某公司只履行至合同的“第二阶段”，完全是自相矛盾，某某公司、某某茗轩公司应按约定连带支付“第二阶段”和“第三阶段”的服务费440000元。某某公司、某某茗轩公司在《项目提交成果确认书》中明确表示已收到第三阶段的项目成果，这充分证明某某公司已完成第三阶段的全部项目。按常理，某某公司在收到上述项目成果后，如有进一步修改的需要会与某某公司进行沟通，但某某公司、某某茗轩公司并没有对项目成果提出过任何修改意见，可见其对最终项目成果是满意的。退一步讲，即使项目成果仍需修改，但由于某某公司、某某茗轩公司并未提出过修改请求，某某公司不可能漫无目的作出主动修改，故某某公司不存在任何违约行为，不能将某某公司、某某茗轩公司违约的后果让某某公司来承担。某某公司为履行合同第三阶段做了大量的工作，而劳动成果亦为某某公司、某某茗轩公司所接收，且已实际使用，原审判决在已确认这一事实的情况下仍然认为某某公司只履行至合同“第二阶段”，显然是逻辑错误，某某公司、某某茗轩公司理应支付涉案合同第三阶段的服务费200000元。

三、原审判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十四条、第九十七条的规定判决解除双方的合同是错误的，应适用《中华人民共和国合同法》第三百六十条、第三百六十二条的相关法律规定进行处理。在某某公司没有违约的情况下，某某公司、某某茗轩公司应支付余下的报酬。

综上，请求二审法院：一、改判某某公司、某某茗轩公司连带清偿拖欠的640000元服务费；二、本案一、二审诉讼费用全部由某某公司、某某茗轩公司承担。

针对上诉人某某公司的上诉，某某公司作出的答辩意见与其上诉状意见一致。此外，某某公司认为某某公司在上诉状中提出的上诉请求为某某公司、某某茗轩公司连带清偿440000元服务费，但其在二审诉讼期间又变更为要求某某公司、某某茗轩公司连带清偿640000元服务费，该请求应不予支持。

针对上诉人某某公司的上诉，被上诉人某某茗轩公司辩称：一、某某公司在上诉状中提出的上诉请求为某某公司、某某茗轩公司连带清偿440000元服务费，但其在二审诉讼期间又变更为要求某某公司、某某茗轩公司连带清偿640000元服务费，该请求应不予支持。二、本案纠纷与某某茗轩公司无关，某某公司与某某茗轩公司是两个独立的法人企业，某某茗轩公司不是合同的签订方也不是履行方。综上，请求法院驳回某某公司对某某茗轩公司的上诉请求。

上诉人某某公司在二审期间提交了某某茗轩公司的网站打印件，以证明某某茗轩公司和某某公司在合同期内违反合同约定另行聘请品牌顾问公司，已构成违约。

上诉人某某公司质证认为，对上述证据的真实性、关联性均有异议，该网页打印件来源不明，即使属实亦只是与某某茗轩公司有关，但与某某公司无关。

被上诉人某某茗轩公司质证认为，该网页打印件来源不明，不足以证实其来源于某某茗轩公司的网站。即使该网页资料来源于某某茗轩公司网站，其与本案纠纷也没有关联，双方并无约定禁止某某茗轩公司对公司员工进行培训，且某某公司和某某公司的约定也不能禁止某某茗轩公司聘请第三人。

对某某公司提交的上述证据，本院经审查认为，该证据不属于二审程序的新证据，涉案《品牌营销策划咨询合同》约定某某公司根据具体需求安排两次培训，但对于培训的具体内容及除该两次培训外某某公司能否委托其他机构进行培训均无约定，故某某公司以该证据证明某某公司和某某茗轩公司存在违约行为依据不足，本院不予采信。

上诉人某某公司上诉提出：一、原审法院对涉案《品牌营销策划咨询合同》项下项目成果的交付时间、交付内容是否符合双方约定以及工作进度、某某公司已支付640000元的款项性质等相关事实的认定存在严重错误，将收到所谓的项目成果错误地等同于验收合格，并据此作出了与本案事实及相关法律规定不符的错误判决。

（一）原审判决一方面认定某某公司未签名确认过某某公司出具的四份工作进度表［《某某实业“某某茶礼品专卖店”项目工作进度表》（0607修订版）、《某某实业“某某茶礼品专卖店”项目工作进度表》（0721修订版）、《某某实业“某某茶礼品专卖店”项目工作进度表》（0805修订版）、《某某实业“某某茶礼品专卖店”下阶段工作进度表》（0808修订版）］，但另一方面却又主观、随意地以表明“该四份工作进度表由某某公司作为证据提供，某某公司已收到该四份工作进度表，而且从8月5日修订版项目工作进度表来看，合同项下项目成果也已按进度表计划的时间由某某公司签收”为由，认定双方在实际履行过程中已协商确认了修订后的进度表作为交付项目成果时间节点的依据，完全与事实不符。上述四份工作进度表并非某某公司与某某公司双方经协商后所达成，而是某某公司单方所出具，某某公司亦从未对该四份工作进度表予以确认。某某公司收到并将该四份工作进度表作为证据提交给法院，仅是用于证明某某公司存在单方数次修改工作进度的事实，而并非确认和认可该四份工作进度表，该四份工作进度表未经某某公司签名确认的事实并不因此而发生改变。某某公司在对该四份工作进度表进行质证时，不仅确认其真实性，并明确表示该四份工作进度表仅是意向性备忘录。原审法院的上述认定在逻辑上存在矛盾，如《某某实业“某某茶礼品专卖店”项目工作进度表》（0805修订版）确属已经双方协商确认，则某某公司在此之后的短短3日内又出具《某某实业“某某茶礼品专卖店”下阶段工作进度表》（0808修订版），显然不符常理。

（二）原审判决在某某公司提交的四份工作进度表均为其单方面制作，未经双方一致确认的情形下，依据某某公司提交的五份《项目提交成果确认书》及三份《项目成果接收表》认定某某公司的合同义务已履行至“第二阶段”，已经交付的项目成果除认为属于“第三阶段”的《某某茗轩品牌画册》、《某某茗轩导购手册》、《店面和办公区域的形象指导》、《网站修改》外，均以经某某公司签收确认为由视为符合合同约定，完全与事实不符。1.某某公司提交的五份《项目提交成果确认书》及三份《项目提交成果接收表》，仅证明某某公司提交和某某公司收到过相关项目成果明细，根本不足以证明某某公司交付了与约定相符的项目成果，更不足以证实某某公司已按约定完成了“某某茶礼品专卖店”项目第二阶段的品牌营销策划工作。某某公司未根据某某公司“某某茶礼品专卖店”项目的具体情况和合同约定进行品牌营销策划，向某某公司交付部分所谓的“项目成果”均是抄袭、剽窃广东某某茶业有限公司（以下简称某某公司）“某某”品牌营销策划元素、数据、图片、设计方案等要素而成，与“某某”品牌营销策划的资料存在大面积的抄袭和雷同，甚至出现《某某茗轩导购手册》第35页第一自然段中居然含有“某某”的内容。上述问题经某某公司反复提出意见后仍未得到改变，某某公司提交的所谓“项目成果”均未经验收。2.《品牌营销策划咨询合同》第7.2条明确约定“甲方（某某公司）以书面确认为标准，在委托期限届满时，验收乙方（某某公司）交付的工作成果”。因此，判断工作成果是否符合约定应以委托期限届满时某某公司书面确认的验收为准。而本案相关证据已充分证明《品牌营销策划咨询合同》项下的“某某茶礼品专卖店”项目的品牌营销策划工作因某某公司未完成相关工作而从未达到验收条件，因此前述项目成果的提交和接收并非《品牌营销策划咨询合同》约定的最终验收，收到该所谓的项目成果并不代表该相关项目成果符合双方约定或就此可视为已经验收。3.某某公司提交的五份《项目提交成果确认书》仅两份有原件，其余三份均无原件。4.余婕签收的三份《项目提交成果接收表》明确仅收到相关资料，而不作为项目最终成果。因此，退一万步来说，即便某某公司有使用过所谓的茗岁包装，亦不代表该茗岁包装符合双方约定，更不代表其已经验收合格。5.某某公司交付的项目成果明细均为同一天内的一次性提交，与正常的需经多次修改调整的项目成果提交不符，更与《品牌营销策划咨询合同》第7.2条约定不符。

（三）某某公司的付款节点调整函系其单方制作，并非双方协商所达成，而某某公司在质证时亦当庭确认此函仅为意向性文件。某某公司按合同约定向某某公司支付的640000元仅为预付款，其中包括某某公司按约履行的部分合同对价在内。

（四）某某公司单方制作的付款节点调整函显示第二阶段任务并未实施完毕，其自身亦确认有工作未完成。

二、原审判决在经比对后确认某某公司提交的《某某茗轩视觉识别系统手册》、《某某茗轩品牌标准店手册（视觉部分）》与《某某vl手册》在名词定义、目录结构、使用范围方面确实存在完全一致内容的情形下，无视该两品牌策划在具体的策划方案等方面的雷同，仅以两个品牌的企业名称、标志设计不同为由，草率地认定某某公司提交的项目成果具有独创性，与本案事实及相关法律规定不符，有失公允。某某公司与某某公司签订的《品牌营销策划咨询合同》并非普通的服务合同，某某公司委托某某公司进行的是“某某茶礼品专卖店”的市场研究、品牌体系建设、专卖店形象跟进、网络品牌营销以及培训等一系列品牌营销策划咨询工作。由于每个客户的行业、类别、产品以及市场定位等不同，致使其对品牌营销策划等具有不同的要求，为此相关机构在进行品牌营销策划时需紧密结合每个客户的具体要求而进行。因此，不同品牌特别是同一行业的品牌策划，更是应具有明显的区别性和独创性。本案《品牌营销策划咨询合同》是双方根据某某公司的要求及“某某茶礼品专卖店”项目特点经充分协商后所达成，某某公司亦当庭确认该《品牌营销策划咨询合同》与其为其他客户提供的品牌营销策划咨询合同在内容上并不相同。因此，某某公司作为专业的品牌营销策划机构应当知晓需要结合某某公司及“某某茶礼品专卖店”的特点而进行品牌营销策划服务。换言之，即某某公司应当为某某公司提供量身定做的品牌营销策划服务，而并非简单地克隆和抄袭相同或类似的品牌策划。《品牌营销策划咨询合同》项下的策划内容当然包括企业标志的设计在内，但并非简单地仅限于此，除此之外还包括一系列的品牌营销策划工作事项在内。原审判决仅以某某公司的企业标志具有独创性为由，简单地认为某某公司所提供的项目成果全部具有独创性，完全是置其与某某品牌策划存在大面积雷同和抄袭这一明显的事实于不顾。

三、某某公司在履约过程存在的严重违约行为，根本未结合某某公司的企业及“某某茶礼品专卖店”项目的具体情况和合同约定，进行契合某某公司实际的品牌营销策划，某某公司交付的所谓“项目成果”均是抄袭、剽窃某某公司“某某”品牌营销策划而成，严重与约定不符，并最终致使某某公司完全无法使用。（一）某某公司提交的五份《项目提交成果确认书》及三份《项目提交成果接收表》中所记载的项目成果明细，均是其在大量抄袭、剽窃某某公司的“某某”品牌策划资料基础上（品牌营销策划元素、数据、图片、设计方案等要素）而形成的，其与“某某”品牌营销策划的资料存在大面积的抄袭和雷同。（二）某某公司将其为某某公司提供品牌营销策划的相关资料直接抄袭后用于“某某茶礼品专卖店”项目，根本未经某某公司同意，其已严重侵犯了某某公司据此所享有的权益，在此情形下某某公司根本无法使用其所交付的所谓“项目成果”。

综上，原审判决在事实认定和适用法律上存在严重错误，某某公司未根据某某公司“某某茶礼品专卖店”项目的具体情况和合同约定进行品牌营销策划，而是抄袭、剽窃某某公司“某某”品牌营销策划的元素、数据、图片、设计方案等要素，试图蒙混过关，骗取某某公司款项，其行为已构成严重违约，并致使“某某茶礼品专卖店”品牌营销策划未能在约定的时间内完成，某某公司订立《品牌营销策划咨询合同》的合同目的完全无法实现。因此，请求二审法院：一、撤销原审判决第二、四项，改判某某公司立即向某某公司退还预付款640000元，并依法驳回某某公司的全部诉讼请求；二、案件诉讼费用由某某公司承担。

针对某某公司的上诉意见，某某公司辩称，某某公司的上诉意见没有事实和法律依据，依法应予驳回。本案之所以发生，主要是某某公司及某某茗轩公司的董事长助理余婕入职后，为了达到以与其相熟的营销策划公司取代某某公司的目的，采取签收某某公司提交的成果后不作最终确认也不提修改意见、拖延付款等方法阻碍合同的履行，某某公司及某某茗轩公司的违约行为是非常明确的。依据《中华人民共和国合同法》第三百六十条、第三百六十二条的规定，技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。据此，某某公司及某某茗轩公司不但无权追回已支付的报酬，而且未支付的报酬也应当支付。

被上诉人某某茗轩公司辩称，同意某某公司的上诉意见。

上诉人某某公司和被上诉人某某茗轩公司在二审期间没有提交新证据。

经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

二审查明，广东某某茗轩商贸有限公司于2013年1月31日给工商部门核准变更企业名称为广东某某茗轩销售连锁管理有限公司。

本院认为，某某公司是香港特别行政区的注册企业，本案属涉港服务合同纠纷。本案各方当事人对原审判决确定的司法管辖权和法律适用均不持异议，本院予以认可。因双方均未对原审法院判决解除双方签订的《品牌营销策划咨询合同》提出上诉，故本院在二审程序中对此不予审查。本案在二审期间的争议问题是：一、某某公司及某某公司在履行涉案合同过程中是否存在违约行为；二、某某茗轩公司应否对某某公司未付的涉案服务费承担连带责任。

一、某某公司及某某公司在履行涉案合同过程中是否存在违约行为

本案中，某某公司及某某公司均主张对方在履行《品牌营销策划咨询合同》过程中存在违约行为，应承担违约责任。本院具体分析如下：

（一）关于某某公司是否存在违约行为

1.某某公司主张某某公司修改交付项目成果的时间及付款时间而存在违约。首先，某某公司与某某公司签订的《品牌营销策划咨询合同》包括“某某茶礼品专卖店”的市场研究、品牌体系建设、专卖店形象跟进、网络品牌营销以及培训工作，合同中对于具体的项目完成时间没有约定，只约定了总项目在2011年内完成，具体的推进时间由某某公司根据某某公司的实际情况予以配合。由此可见，对于具体项目的完成时间双方需在签订合同后继续进行协商确定。其次，从涉案的2011年6月7日版、7月21日修订版和8月5日修订版的“项目工作进度表”内容来看，2011年6月7日版的“项目工作进度表”只列明了各具体项目的开始时间和完成时间，而7月21日修订版的进度表与6月7日版的进度表相比在项目明细上基本一致，但对于已完成的内容则在表中的“进度”栏予以注明，8月5日修订版中的阶段内容与7月21日版基本一致。而且，某某公司签收《项目提交成果确认书》的时间和项目内容与7月21日修订版、8月5日修订版进度表的记载相吻合并相互印证。由此可见，双方在签订合同后对各具体项目的进度进行协商，并形成书面的项目工作进度表，本案中没有证据显示某某公司在收到上述进度表后就此提出异议。再次，付款节点调整函中对于付款节点的调整是按照项目完成的阶段所进行的，项目阶段的划分与上述三份进度表一致，且该函中记载的项目内容及项目成果的提交情况也与某某公司签收的成果情况一致，说明付款节点是按照双方协商的项目进度而进行的调整，同样本案中亦没有证据显示某某公司在收到该函后就此提出异议。最后，某某公司持有上述进度表及付款节点调整函，由此表明某某公司已向某某公司交付该部分文件，某某公司虽否认进度及付款节点的调整已经过其同意，但其没有举证证明在收到上述进度表及付款节点调整函后就其中是否存在问题向某某公司提出下一步的修改或改进意见，且其对于某某公司按照进度表所提交的项目成果也予以签收确认。

综上分析，双方在涉案合同未作出明确约定的情况下在实际履行合同的过程中对具体项目进度和付款方式进行了协商调整，某某公司主张某某公司单方修改项目进度从而导致合同项下成果交付违反约定缺乏依据，本院不予支持。

2.关于某某公司认为某某公司提交的项目成果存在抄袭剽窃行为而构成违约的问题。某某公司主张某某公司为其设计的《某某茗轩视觉识别系统手册》、《某某茗轩品牌标准店手册（视觉部分）》与某某公司为某某公司设计的“某某”品牌营销策划存在多处相同，某某公司的设计不符合双方合同的约定。经过比对，虽然《某某茗轩视觉识别系统手册》、《某某茗轩品牌标准店手册（视觉部分）》与《某某vi手册》存在名词定义、目录结构和使用范围方面等相同的情形，但两个品牌的企业名称、标志设计、广告用语、广告图片、辅助图案及产品展示等均不相同，通过视觉识别可以区分两个品牌的差异。根据双方签订的《品牌营销策划咨询合同》第5.2.5条“乙方（某某公司）保证其为甲方（某某公司）事务而使用之全部知识产权为乙方所有或已获许可，否则由此引起的法律后果由乙方承担，甲方不承担任何直接或连带责任”的约定，某某公司对于其为某某公司品牌营销策划所使用的全部知识产权的合法性承担责任，现并无证据证实某某公司为某某公司作出的设计存在侵犯他人知识产权的情形，且《品牌营销策划咨询合同》第7.3条约定“如果甲方（某某公司）对乙方（某某公司）交付的工作成果或者部分工作成果完成的质量有异议，则应在验收后五日内提出”，某某公司在一审中也承认在某某茗轩公司的实际经营和网页展示中已使用了某某公司的设计，其并未提交证据证明在签收项目成果后曾向某某公司提出过异议，故某某公司主张某某公司提交的项目成果不符合合同约定缺乏依据，本院不予支持。

（二）关于某某公司是否存在违约行为

某某公司主张某某公司已使用了项目成果，故应支付全部服务费用。如前分析，根据付款节点调整函对付款时间的调整：第一阶段签约后付款640000元，第二阶段完成后付款240000元，第三阶段完成后200000元，第四阶段完成后付款200000元。根据某某公司签收的《项目提交成果确认书》和《项目提交成果接收表》的记载，某某公司确认符合双方合同所要求的成果包括《“某某茶礼品专卖店”研究报告》、《某某茶市场研究资料汇总》、《“某某茗轩”项目专卖店命名与标志》、《“某某茶礼品专卖店”品牌定位及营销策略报告》、《某某品牌策略报告》、《某某茗轩品牌策略报告》、《某某茶vi视觉识别手册》、《茶品牌命名、产品线规划及包装》、《某某茗轩礼盒包装与某某华礼系列包装风格建议方案》、《某某茗轩标准店手册设计方案》、《某某茗轩网站规划及分级网页设计方案》，其他签收的成果则载明“已收到以上成果，但不作为项目最终成果”。根据上述某某公司对项目成果的签收情况及在相关网页中使用产品包装的情况，某某公司已履行合同项下约定的事项至“第二阶段”，因某某公司并未签收确认“第三阶段”及“第四阶段”的项目成果符合双方合同的要求，故不能作为某某公司已完成的项目成果。由于某某公司已经履行部分合同项下的义务，故根据合同约定某某公司应对其已接收的项目成果支付相应的咨询服务费。某某公司认为已全部完成并交付合同项下的义务缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院判决某某公司应支付第二阶段咨询费240000元予某某公司正确，本院予以维持。

二、某某茗轩公司应否对某某公司未付的涉案服务费承担连带责任

某某公司主张某某茗轩公司与某某公司存在实际经营地址相同及部分股东相同的情况，但其并无证据证明两间公司存在资金、账目混同的情形，且某某茗轩公司与某某公司成立注册所依据的法律不同，故某某公司主张该两间公司主体混同依据不足，本院不予支持。本案为服务合同纠纷，签订涉案《品牌营销策划咨询合同》的当事人为某某公司和某某公司，根据合同相对性原则，某某公司请求某某茗轩公司与某某公司承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人某某公司及某某公司的上诉理由均理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16900元，由上诉人广州市某某文化传播有限公司负担4300元，某某实业（香港）投资有限公司负担12600元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　麦嘉潮

审　判　员　　王　琰

代理审判员　　李　炜

二〇一五年五月十五日

书　记　员　　何敏玲

合同纠纷