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安徽省芜湖市鸠江区人民法院

民事判决书

（2013）鸠民一初字第01497号

原告：陶某某，男，19**年**月**日出生，汉族，小某某化，个体建筑工，住安徽省芜湖市某某区。

委托代理人：范大平，安徽深蓝律师事务所律师。

委托代理人：胡某某，安徽深蓝律师事务所实习律师。

被告：汤某某，男，19**年**月**日出生，汉族，初中文化，个体粉刷工住安徽省芜湖县某某镇。

委托代理人：汪宇，安徽维晨律师事务所律师。

委托代理人：王刚，安徽维晨律师事务所律师。

被告：芜湖某某建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市某某区。

法定代表人：汤某某，总经理。

委托代理人：田小龙，安徽安然律师事务所律师。

原告陶某某与被告汤某某、被告芜湖某某建设工程有限公司（下称某某建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理后，依法由审判员袁道明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陶某某及委托代理人范大平、胡某某，被告汤某某及委托代理人汪宇、王刚，被告某某建设公司的委托代理人田小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告陶某某诉称，某某建设公司承包建设了中国第四冶金建设有限公司承建的芜湖文化创意产业园工程。2012年12月14日，某某建设公司与汤某某签订了专业分包合同，将产业园粉刷工程分包给没有资质的汤某某个人。原告受被告汤某某雇佣提供劳务。2013年4月3日，原告在工作中摔伤。双方对赔偿事宜协商不成。原告现诉请法院判令两被告赔偿原告各项损失：残疾赔偿金84096元、误工费15960元、护理费3176.94元、医疗费24572.32元、住院伙食补助费780元、营养费780元、鉴定费1800元、交通费1000元、二次手术治疗费9000元，合计141165.26元。

被告汤某某辩称，原告受伤地点不是在其岗位上，系擅离职守，其自身存在过错。本案赔偿责任应由用工主体的被告某某建设公司承担。

被告某某建设公司辩称，被告不是工程的总承包单位，总承包单位为中国四冶，原告遗漏被告。根据分包内容，被告汤某某应当具备粉刷工程的施工资质。其不具备资质应当承担相应责任。原告的部分请求过高，部分请求无依据。请求法庭依法判决。

原告为证明其诉请主张，提交了身份证、房屋租赁合同、房屋拆迁安置协议书、企业信息查询单、专业分包合同、出院小结、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据、不予受理通知书；被告汤某某提请的证人芮＊＊当庭陈述的证言。被告某某建设公司提交了装饰装修施工承包合同。

本院认证认为，被告某某建设公司提交的装饰装修施工承包合同签订日期为2013年3月1日，系本案损害事实发生后成立的行为。与本案不具关联性，其证据的证明效力本院不予认定外，庭审中的上述其他证据符合证据的客观真实性、合法性并与本案具有关联性。相应证据的证明效力，本院予以认定。

本院经审理查明：2012年12月14日，某某建设公司与汤某某签订了一份《建筑安装工程专业分包合同》。合同约定，芜湖文化创意产业园项目地下室内墙面装饰及外侧内墙面修补工程施工由汤某某实际施工。2013年3月，汤某某雇佣陶某某等工人进行施工作业。2013年4月3日，因施工现场通道被其他项目施工搭架阻塞，陶某某绕道进入施工现场过程中，踏空落入没有护栏的负一层与负二层的上下楼梯洞口。其身体自负一层跌落至负二层。

陶某某受伤后，当日被送至芜湖广济医院进行住院治疗，并被诊断为左侧髋臼粉碎性骨折伴股骨头中心性脱位。2013年4月29日的出院医嘱为，加强营养、建议休息3个月、左下肢3个月内避免负重及下地活动、定期复查、随诊等。陶某某的医疗费用为24572.32元。其中陶某某支付了15572.32元，汤某某支付9000元。

安徽广济司法鉴定所对陶某某的伤残等级进行了鉴定。该所于2013年8月7日出具了“广法鉴字第（2013）08018号鉴定意见书”，鉴定结果为，陶某某临床诊断左侧髋臼粉碎性骨折伴股骨头中心性脱位遗有左下肢功能不全，伤残等级评定为九级，二次手术拆除内固定物治疗费用约需9000元。陶某某支付了鉴定费1800元。

另查明，陶某某自2012年1月开始，租住于本市某某花园小区。

本院认为：（一）法律规定的从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。被告汤某某作为装饰工程分包承包人，其雇佣原告进行施工作业，双方构成雇佣法律关系。原告在其劳务作业的场所范围内、工作时间段内身体受到伤害，其依法有权请求作为雇主的被告汤某某承担赔偿责任。

（二）雇佣关系中双方系个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方的原告因提供劳务过程中身体受到损害的，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。施工现场未设置必要的安全通道，原告受伤时，其之前经过的简易通道因搭架阻塞，导致原告绕行过程中跌落。作为雇主的被告汤某某，应当为雇员进行必要的安全警示教育，提供必要的安全保护。包括现场照明、护栏、兜网等在内的必要的安全防护设施。其未能尽责的行为，存在过错，应承担过错责任。被告认为原告存在过错，但未提供证据证明原告存在故意或过失的事实成立。依法不应减轻被告的赔偿责任。

（三）被告某某建设公司即便不是建设工程的总承包方，但其将专项施工工程分包给没有相应资质的个人，同时，也未能尽到提供施工工地安全生产条件的义务，被告某某建设公司对雇员从事雇佣劳务活动中遭受损害，依法应当承担连带赔偿责任。

（四）原告户籍登记地虽为农村，但其居住于本市，在本市境内务工，主要收入来源于本市，依法应当以城镇居民的赔偿标准核算其各项请求。另外，即便本案有总承包单位，被告某某建设公司系有相应施工资质的单位，其与总承包单位构成分包关系。被告某某建设公司将施工作业分包给不具施工资质的汤某某个人的行为，不在总承包单位的控制范围内。因此，在尚无证据证明总承包单位具有违法及至担责情形存在时，法院不应追加其为案件当事人。尤其是在没有当事人明确申请追加的情形之下。

（五）本院根据本案证据核算原告的住院天数为26天，护理期为26天。结合出院后医嘱休息建议，本院核定误工期截至的医嘱建休日为116天。据此，本院根据原告诉请范围依法核定原告的损失为：医疗费24572.32元、住院伙食补助费520元（20元／天×26天）、营养费520元（20元／天×26天）、护理费2536元（35602元／年÷365天／年×26天）、误工费13920元（120元／天×116天）、鉴定费1800元、残疾赔偿金84096元（21024元／年×20年×20%）、二次手术费9000元，同时酌定交通费500元，合计137464.32元。该部分损失合法有据，本院予以支持。超出部分请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

上述合计137464.32元损失，扣除被告汤某某业已支付的9000元，由两被告连带赔偿128464.32元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告汤某某于本判决生效之日起十日内给付原告陶某某赔偿款128464.32元。

二、被告芜湖某某建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带给付责任。

三、驳回原告陶某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3124元，减半收取1562元，原告陶某某负担141元，被告汤某某、被告芜湖某某建设工程有限公司共同负担1421元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　　袁道明

二〇一四年一月十三日

书记员　　音　乐

受害责任纠纷