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萍乡市安源区人民法院

民事判决书

（2016）赣0302民初62号

原告邓某某。

委托代理人黄某甲、黄玉，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。

被告萍乡市某工程有限公司.

委托代理人甘水文，江西天艺律师事务所律师。

第三人肖某某。

原告邓某某与被告萍乡市某工程有限公司（以下简称某工程公司）、第三人肖某某劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人、第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2015年3月份起，原告在被告承包的浙江省长兴县某工程工地做工，该工程实际由被告分包给了无资质的第三人肖某某，双方约定原告工资为6000元／月，每天工作需9小时，未与原告签订劳动合同、购买工伤保险。原告在工地工作期间，吃苦赖劳，服从工地承包人制定的各项劳动规章制度和劳动管理。2015年4月17日上午9时许，原告在该工地上班时，从料仓上近3米高处坠落，后被送往当地长兴县医院抢救，住院治疗25天，花费医疗费4万余元，该款肖某某已垫付。为依法享受工伤待遇，原告多次与某工程公司沟通，该公司也先后两次组织肖某某、原告等有关人员在其会议室就此问题协商，但因双方对补偿金额差异较大，协商无果。为维护原告的合法权益，根据劳动合同法第七条、劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一、二、三项、第四条以及相关法律之规定，判令：1、确认原、被告之间为劳动合同关系。2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：原、被告之间不存在劳动关系，原告在起诉状上所说的与事实不符，特别是关于承包及工资方面，第一天上班时间等都与客观事实不符。被告与第三人之间是承揽关系，不属于原告所说的承包关系，原告发生事故不能找被告承担责任。原告在工地从事的干粉燃烧工作，该工作属于机电行业的设备安装，不属于建筑行业或者矿山行业，因此，不能适用劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定。

第三人辩称：我是托付别人叫几个人来帮我做事，原告就被叫来了。原告做事的那几天，根本不是诉状上所说的那样努力，只能打砸，连烧电焊都不会。原告做事不认真，但看到其他几个人做得还可以，我才没有辞退原告。原告的业务水平是不能上高空作业的，但他自己要上，还没有系安全带，导致事故的发生。工资也与原告在诉状所述不符。

原告针对其诉讼请求向法庭提供了如下证据，被告及第三人当庭进行了质证。本院依据证据的真实性、合法性、关联性作如下认定：

1、原告身份证复印件一份、被告企业登记信息一份，欲证明原、被告主体适格。被告及第三人质证后无异议。本院予以采信。

2、入院记录、出院记录、诊断证明书、医疗住院收费票据复印件各一份，欲证明原告于2014年4月17日在浙江长兴县某工地受伤后在当地医院住院治疗情况。被告质证后认为该组证据系复印件，真实性无法确定，不能证明原告系在该工地受伤。第三人质证后认为原告受伤是因为自身原因所致，原告明知自己不能上高空，在没有系安全带的情况下还上高空作业。本院认为，第三人对原告在工地受伤一事无异议，结合以上证据的内容，可以实现原告的证明目的，予以采信。

3、证人黄某出庭证言：肖某某对我们做工的说他承包了浙江省长兴县某厂的建窑工程，该工程是他从某机械厂承包（被告）过来的。我是肖某某请来在工地上烧电焊的。肖某某对我说工地上要人做事，让我去找几人来做事，我就叫了人过来，其中就有原告。2015年3月16日到了浙江绍兴，17号将老工地的设备拆到现在争议的工地去。原告也是在工地烧电焊。我的工资是200元一天，一天工作9个小时，工资由肖某某发放，受肖某某管理。原告在出事前，肖某某说原告做事不行，要辞退原告，但后来又说让原告再做几天。欲证明原告在工地受伤的事实；工人受被告及肖某某的管理。被告质证后认为不能实现原告的证明目的，该证人与被告没有任何关系，也不受被告制度约束。这些都是与肖某某之间的事情。第三人质证后认为原告的工资不是200元一天，双方还没有约定好。原告没有电焊技术及电焊操作证，工资不可能和别人一样多。本院认为，该证人系在工地做事的人员，且第三人认可该证人证言，对该出庭证言予以采信。

4、录音光盘一份，欲证明原告受伤所在的工地系被告承包后再转包给肖某某，第三人承包该工程无相关资质，被告及第三人均未给原告购买工伤保险，只买了意外商业保险；2015年10月22日上午，被告就原告工伤赔偿等事宜召开第一次协商会议，由于当时原告还没有进行伤残鉴定，会议最后被告代理律师让原告先定残再定赔偿数额。被告质证后认为该证据不符合法律规定，录音需要经过双方当事人同意，对被主叫人的身份和电话号码都不能核实，该声音是不是真实的不能核实，在整个录音中，也不能说明原告是授权黄某甲去谈判，被告与第三人是承揽关系，原、被告之间不存在劳动关系。该工程属于机电行业，不属于建筑及矿山施工等。第三人同意被告质证意见。本院认为，该证据中录音前三份未表明录音录制人的身份，不予采信。第四份录音系被告与原告及第三人之间就原告受伤一事进行协商，该证据与被告及第三人的答辩意见及庭审查明的事实相互印证，且未侵犯他人隐私，予以采信。

5、视听资料一份，欲证明该录音内容印证了第4份的录音，还证明了被告就原告工伤赔偿问题，于2015年12月29日上午，再一次召开了协商会议，在该协商会议上，由于被告对伤残八级的鉴定结果不认可，并认为原告要求的赔偿金额过高，协商无果。后被告提出原告通过诉讼程序解决。被告质证后对证据合法性有异议，录音应经过当事人同意，该录音的事实是双方组织起来调解，不是对该劳动关系的认可，被告在整个事件中都没有承认劳动关系，当天也没有指定赔偿数额，原告并没有证据证明原、被告之间存在任何关系。本院认为，该证据与被告及第三人的答辩意见及庭审查明的事实相互印证，且未侵犯他人相关隐私，予以采信。

6、通话详单一份，欲证明证据录音光盘中的第1-3三个电话录音，其中2015年8月27日、2015年8月28日下午通话录音被叫电话号码为137XXXX4508。被告质证后认为该份清单没有说明133开头的电话机主是谁，不能达到原告的证明目的。第三人质证后认为137XXXX4508的电话号码是他自己的。本院认为，该组证据待结合其他证据再作认定。

7、移动公司、中国电信机打发票各一份，欲证明证据6通话详单中被叫电话号码133XXXX7686机主是李庆，是被告行政办公室主任，被叫电话号码137XXXX4508机主为本案第三人的事实。被告质证后对真实性无异议，只能证明机主是谁，但电话是不是李某通话的，需要核实。第三人质证后与被告的质证意见一致。本院认为，原告提供证据6-7主要是印证证据4中的1-3段录音，该录音已不予采信，故原告提供的证据6-7与本案无关联性，不予采信。

8、不予受理通知书一份，欲证明本案经过了仲裁前置程序。被告及第三人质证后无异议。本院予以采信。

被告为支持其答辩意见，当庭提供了以下证据，原告及第三人当庭进行了质证，本院根据证据的真实性、合法性、关联性作如下认定：

施工劳务合同一份、被告资质一份、欲证明被告在长兴承包的工程属于干粉燃烧系统，拆迁、安装雨棚工程属于机电设备安装，并没有涉及建筑等相关劳动，被告也仅有机电安装资质，被告与承包的资质是一致的。原告质证后对证据”三性”有异议，与原告在工商登记的经营范围不一致；合同内容也没有工程具体地点，不能实现原告的证明目的。第三人质证后对证据”三性”无异议，认为承包的就是机电设备安装。本院认为，该证据结合以上证据，可以证明长兴县某公司工程系被告承包，予以采信。

第三人未提供证据。

根据当事人诉辩意见及庭审举证、质证、本院认证情况，查明以下法律事实：被告某工程公司将其承包的浙江省湖州市长兴县某厂干粉燃烧系统拆迁、利旧、安装及雨棚工程转包给无资质的第三人肖某某。因肖某某在施工过程中人手短缺，让其工作人员黄某请人来做工，黄某于2015年3月16日将原告叫来工地从事电焊工作，原告主要受肖某某管理，每天工作9小时，工资由肖某某发放，未给原告购买工伤保险。2015年4月17日，原告在施工过程中，从高空坠落摔伤并送往当地医院治疗。后原告就工伤赔偿事宜与被告及第三人协商未果，原告向萍乡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告存在劳动关系，该委作出萍劳人仲字（2016）第02号不予受理通知书，理由为一事不再理。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院，请求判如诉请。

本院认为：本案争议焦点为被告将工程转包给无资质的第三人，被告应否对第三人聘请的人员承担用工主体责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用工单位与劳动者订立劳动合同时应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即劳动合同的订立具有相对性，劳动者和用人单位的劳动关系是在双方自愿选择基础上建立。本案原告系无用工主体资格的第三人肖某某雇请，被告将工程转包给第三人，被告不参与第三人对施工人员雇请、管理等相关事宜。原、被告之间也未有就劳动合同相关适用进行协商也未实际用工。现原告根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。要求与被告确认存在劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。上述条款明确规定了发包或者承包方将工程发包或转包给无资质的个人的责任承担情形。即在造成劳动者损害时从民事上发包方与个人承包经营者须承担相关责任，但并不表示有用工主体资格的单位就因此与劳动者存在劳动关系，劳动关系不仅涉及在用工过程中受伤赔偿责任主体，还涉及社会保险、工资待遇等其他相关内容。同时劳社部的该通知系部门规章且在《中华人民共和国劳动合同法》颁发之前施行，对于其与劳动合同法内容相违背的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》之相关规定。综上，原告要求确认与被告存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九十四条之规定，判决如下：

驳回原告邓某某的诉讼请求。

本案受理费10元，由原告邓某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。

代理审判员　　尹天兰

二〇一六年四月十二日

代理书记员　　程　娜

劳动争议