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甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2014）甘民一终字第052号

上诉人（原审被告）：甘肃某某建设集团有限责任公司，住所地兰州市西固区某某路***号。

法定代表人：胡某某，该公司董事长。

委托代理人：郭志勇，甘肃合睿律师事务所律师。

委托代理人：刘玉红，甘肃合睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴某某，男，19**年*月*日出生，汉族。

委托代理人：吴某甲，男，19**年*月**日出生，汉族，系吴某某之子。

委托代理人：丁虎明，甘肃同心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张某某，男，19**年*月*日出生，汉族。

委托代理人：石富林，甘肃现代发展律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：仪某某，女，19**年**月*日出生，汉族。

委托代理人：石富林，甘肃现代发展律师事务所律师。

上诉人甘肃某某建设集团有限责任公司（以下简称甘肃某建）为与被上诉人吴某某、张某某、仪某某民间借贷纠纷一案，兰州市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）兰民一初字第101号民事判决，甘肃某建不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃某建委托代理人郭志勇、刘玉红，被上诉人吴某某委托代理人吴某甲、丁虎明，被上诉人张某某、仪某某委托代理人石富林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年8月17日，甘肃某建向张某某出具《法人代表授权书》，委托甘肃某建第九公司的张某某为甘肃某建代理人，以甘肃某建的名义承揽甘肃华某置业有限公司（以下简称华某公司）”在水某某”住宅楼的施工任务，授权张某某处理在承揽工程合同谈判过程中有关事务。2009年11月2日，甘肃某建向张某某出具《授权委托书》，委托甘肃某建第九公司的张某某为甘肃某建签署本工程的委托代理人。2009年12月1日，甘肃某建与华某公司签订《建设工程施工合同》，约定由甘肃某建承建华某公司在甘肃省永靖县古城新区”在水某某”住宅小区**﹟商住楼，张某某作为甘肃某建的委托代理人在该合同上签字。该合同第三部分专用条款7载明项目经理为张某某。2009年12月18日，张某某作为承包人与总包方甘肃某建九公司签订了《项目经营承包合同》，约定由张某某承包永靖县”在水某某”住宅小区**﹟商住楼的工程施工。

2010年7月上旬，吴某某之子吴某甲、中间人刘毅在张某某的陪同下到甘肃某建总部了解”在水某某”住宅小区**﹟商住楼的基本情况，甘肃某建相关领导向吴某甲、刘毅进行了介绍。2010年7月9日，吴某某将100万元汇入甘肃某建在兰州银行的账号***。2010年7月10日，张某某向吴某某出具《借据》一张，内容为：”今借到吴某某先生人民币壹佰万元整＜100万＞，言明保证两个月为（内）还清＜60天内＞。如果到期不能还清，由我及借款单位承担一切后果＜包括处置抵押资产及担保人所有抵押资产＞。借款方式为由兰州银行转账到甘肃某某建设集团有限责任公司账户，账号***。”该《借据》借款人及单位处有张某某签字，加盖有甘肃某建集团九公司在水某某项目部印章，抵押担保人处有仪某某签字。同日，担保人仪某某向吴某某出具《担保承诺》，内容为：”我自愿为张某某向吴某某借款（壹佰万元）实施担保。担保抵押资产为兰州市、海南三亚市的两处房产。若有意外，吴某某先生及吴家子女有全权处置以上两处资产。还款日期为2010年9月9日之内，连本带息共计还款人民币壹佰壹拾叁万陆仟伍佰元正。”《担保承诺》见证人处某某。2010年7月12日，甘肃某建和张某某用借款100万元支付了”在水某某”住宅小区**﹟商住楼的人工费、水泥款、钢材款、管理人员工资等，共计847519.31元。

2011年4月17日，张某某又向吴某某出具《承诺》。主要内容为：”本人张某某向债权人吴某某老先生郑重承诺如下：至2011年7月10日前，借用吴老先生人民币壹佰万元整（100万元）整一年。以人民币叁分钱利息计算，每月利息叁万元（3万元），一年为叁拾陆万元（36万元）。无论本人有何困难，至少在2011年7月10日前归还壹佰万元的全年利息叁拾陆万元（36万元）。如有违约，本人甘愿接受任何法律处置，担保人承担抵押物偿还责任。”担保人仪某某和见证人刘毅在该《承诺》上签字。2011年11月25日，张某某通过中国建设银行向吴某某还款5万元。2012年5月10日，张某某通过中国银行向吴某某还款10万元。以上共15万元，扣除张某某认可另向吴某某的其他借款2万元，张某某实际向吴某某还款13万元。后因甘肃某建不支付剩余款项，吴某某遂诉至法院，请求：1、依法判令甘肃某建及张某某立即偿还所借原告款项100万元，支付利息102万元（利息自2010年7月10日计算至2013年6月9日），并按月息3%承担自2013年6月9日起至实际偿还之日止期间的利息。2、判令吴某某对仪某某位于兰州市城关区某某庄**号*座***号137平方米的房屋享有优先受偿权。3、本案案件受理费及保全费等全部由被告承担。

另查明，2002年12月18日，仪某某与中国工商银行兰州市广场支行签订了《房地产抵押合同》，仪某某将兰州市城关区某某庄**号*座***号房屋抵押给中国工商银行兰州市广场支行用于申请贷款，抵押到期日为2017年12月18日。2003年1月2日，双方在兰州房地产交易中心进行了备案登记。

再查明，2013年8月15日，兰州市公安局西固分局经济犯罪侦查大队向原审法院出具《情况说明》。内容为：”我局经侦大队于2012年11月21日立案侦查的张某某合同诈骗案。经查，犯罪嫌疑人张某某私刻甘肃某建集团九公司在水某某项目部印章，未经甘肃某建集团九公司同意，从甘肃华某置业有限责任公司领取工程款及材料，又以甘肃某建集团九公司在水某某项目部的名义向吴某某借款100万元。张某某的行为已涉嫌合同诈骗罪，现此案正在侦查中。”2013年9月18日，兰州市公安局西固分局经济犯罪侦查大队又向原审法院出具《情况说明》。内容为：”我大队侦办的张某某合同诈骗案，张某某以甘肃某建集团九公司在水某某项目部的名义，与吴某某签订借据，借款100万元，后吴某某将100万元打入甘肃某建集团有限责任公司提供的兰州银行账号（***）上，张某某未得到借吴某某的100万元。张某某诈骗吴某某100万元人民币的事实不存在。特此说明。”

原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点有四：一是本案是民事纠纷案件还是涉嫌犯罪应当裁定驳回吴某某的起诉；二是吴某某的借款100万元应由张某某个人、甘肃某建、还是张某某与甘肃某建共同偿还；三是本案的利息应如何计算；四是吴某某要求确认对仪某某位于兰州市城关区某某庄**号*座***号137平方米的房屋享有优先受偿权有无事实及法律依据。

关于本案是民事纠纷案件还是涉嫌犯罪应当裁定驳回吴某某的起诉。原审法院认为，根据本案查明事实，吴某某的借款进入甘肃某建的银行账户后用于支付甘肃某建”在水某某”**#楼的工人费等，并未由张某某个人占有使用，本案属于一般民事案件，不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定有经济犯罪嫌疑的案件，且兰州市公安局西固分局经济犯罪侦查大队2013年9月18日出具的《情况说明》也明确说明张某某诈骗吴某某100万元人民币的事实不存在，故甘肃某建认为张某某涉嫌犯罪应裁定驳回吴某某起诉的理由不能成立，原审法院不予支持。

关于吴某某的借款100万元应由张某某个人、甘肃某建、还是张某某与甘肃某建共同偿还。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”张某某的身份是”在水某某”**#楼的项目经理，并与甘肃某建签订有《项目经营承包合同》，吴某某在向甘肃某建账号汇款前也对张某某的身份和项目的真实性进行了考察，作为普通公民吴某某有理由相信张某某的行为是为甘肃某建的承建工程而借款，且100万元进入甘肃某建账号之后也用在了**#楼的人工费支出等方面，甘肃某建和张某某在使用100万元借款上有共同利益。据此，应认定甘肃某建和张某某为该笔借款的共同借款人，依法应由甘肃某建和张某某共同偿还吴某某的借款本金及利息。甘肃某建认为借款系张某某个人行为和张某某认为借款应先由甘肃某建偿还的抗辩理由均不能成立，原审法院不予采信。

关于本案的利息应如何计算。张某某向吴某某出具的《借据》上虽然没有写明具体的利息计算方式，但从2011年4月17日张某某向吴某某出具的《承诺》可以看出双方约定的利息为年利率36%。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”吴某某主张按月息3%计算利息，但根据前述规定，甘肃某建和张某某向吴某某支付的利息应当以中国人民银行同期贷款利率四倍为限进行计算，吴某某主张超出部分的利息本院不予支持。关于张某某向吴某某已支付的13万元是本金还是利息的问题。根据张某某在《承诺》中的表述、借款期限以及交易习惯，应当认定归还的是利息而非本金。张某某认为已归还本金13万元的理由不能成立，原审法院不予采信。

关于吴某某要求确认对仪某某位于兰州市城关区某某庄**号*座***号137平方米的房屋享有优先受偿权有无事实及法律依据。本院认为，《中华人民共和国担保法》第五十四条规定：”同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”本案涉案房屋仪某某先后向中国工商银行兰州市广场支行和吴某某抵押，前者办理了登记，后者未办理登记，故吴某某要求确认对涉案房屋享有优先受偿权没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零六条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第五十四条的规定，判决如下：一、被告甘肃某某建设集团有限责任公司、张某某于本判决生效后十日内偿还原告吴某某借款100万元；二、被告甘肃某某建设集团有限责任公司、张某某支付原告吴某某自2010年7月10日起至还清之日止的利息（本金100万元，利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，减除13万元）；三、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。案件受理费22960元和保全费5000元，共计27960元由被告甘肃某某建设集团有限责任公司、张某某承担。

一审宣判后，甘肃某建不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴某某的起诉，由被上诉人张某某归还被上诉人吴某某的全部借款，被上诉人吴某某对被上诉人仪某某位于兰州市城关区某某庄**号*座***号137平方米的房屋在扣除已抵押给中国工商银行兰州市广场支行之外的部分享有优先受偿权；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人张某某向吴某某的借款行为，是张某某采取以私刻上诉人印章的手段，实施诈骗之目的的犯罪行为。张某某涉嫌经济犯罪之刑事案件至今仍在侦查过程中，并没有撤案，原审法院认定本案不涉嫌犯罪没有事实法律依据。本案应当裁定驳回吴某某的起诉。二、本案借款行为不构成表见代理。涉案借条中没有加盖甘肃某建印章，加盖的是项目部的印章，结合吴某某索要36%高额利息、前后两张借据、事后张某某书写的承诺及借条书写的形式、错别字、日期错误等，完全可以认定吴某某认可该100万元是张某某个人借款。吴某某对于本案发生具有一定过错，不是善意第三人，不构成表见代理。甘肃某建不应承担还款责任。退一步讲，一审法院认定甘肃某建对吴某某构成表见代理，因借条上并无利息的约定，有关利息的约定是张某某以个人名义向吴某某出具的承诺，该利息不应由甘肃某建承担。三、被上诉人仪某某的抵押物虽未对吴某某办理抵押登记，但该抵押行为是有效的，仍享有针对除中国工商银行兰州市广场支行外的其他人的优先受偿权，一审法院笼统的认定该房屋没有优先受偿权没有事实和法律依据。

被上诉人吴某某答辩称，一、一审法院认定本案属于一般民事案件，并非涉嫌经济犯罪案件是正确的。吴某某出借100万元是进入到甘肃某建的账户并用于甘肃某建”在水某某”**#楼的施工建设，钱款用途符合借贷约定，并非张某某个人占有使用。二、一审法院认定吴某某与甘肃某建存在借贷关系正确。1、甘肃某建出具的《法人代表授权书》、《授权委托书》以及甘肃华某置业有限公司之间在临夏州建设局招标办备案的《建设工程施工合同》等证据，均证明张某某在本案中的身份为甘肃某建公示的”在水某某”13＃住宅楼项目经理，其行为完全可以代表该项目部，其代表项目部与吴某某建立借款关系并承诺支付利息的行为系职务行为，法律后果理应由甘肃某建承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人张某某答辩称，一、甘肃某建称本案系犯罪属于”诬陷”，一审法院认定本案”不涉嫌犯罪”事实清楚、观点正确。1、因我和甘肃某建”在水某某”工程承包合同纠纷，2011年甘肃某建以”伪造公章和合同诈骗”将我非法报案到西固公安分局。该局立案侦查，因没有确凿犯罪证据，西固检察院审查后不予批捕。2、《借据》上的印章是我请示项目部负责人后刻制的，在2009年9月至2010年7月项目部与甘肃华某置业有限责任公司的施工业务往来中使用了10个月之久，甘肃某建从未提异议，视为其认可。本案100万元借款是汇入甘肃某建账号，用于”在水某某”工程，并没有归我个人占有、使用、处分。所以不适用《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条。二、甘肃某建认为”借款不构成表见代理”的观点与事实不符。我作为承包人，向吴某某借款之前，是请示甘肃某建第九分公司领导同意的。吴某某也派员到施工工地及甘肃某建考察了解了实情，甘肃某建九分公司领导也接待了吴某某委托的代表，100万元借款直接汇入甘肃某建账户用于工程建设。综上，请求维持原判。

被上诉人仪某某辩称，2010年7月，”在水某某”工程承包人张某某找到我，提到工程资金困难，向吴某某借款100万元，吴某某要求担保，所以张某某要求我为该借款担保。考虑到朋友关系，甘肃某建又是国营大企业，有偿还能力，担保仅两个月，故未与家人商量，将耿家庄的家庭房产为100万元借款抵押担保，并告知吴某某该房产在银行已办理抵押登记。借款前一天，我将耿家庄房产资料及抵押登记的资料全部交给吴先生。后其为获取高额利息，同意借款。发生纠纷后，一审时吴某某提出”房产优先受偿”的诉讼请求，一审法院未支持是正确的。一审宣判后，吴某某未提上诉，表明吴某某同意一审判决，所以”房屋优先受偿”不属于二审审理的范围。三、甘肃某建应当以自己的财产先行偿还借款本息。

本案经开庭审理查明，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，应予以确认。

二审中，双方均未提交新证据。

本院认为，被上诉人吴某某出借的100万元款项汇入了上诉人甘肃某建与张某某共管的银行账户，并用于甘肃某建”在水某某”**#楼的工程建设，被上诉人张某某并没有个人占用和使用，而且兰州市公安局西固分局经侦大队于2013年9月18日出具的《情况说明》也明确载明”张某某诈骗吴某某100万元人民币的事实不存在。”所以本案属于一般民事案件，不属于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定有经济犯罪嫌疑的案件，一审未支持甘肃某建要求驳回吴某某起诉的请求正确。

关于本案中的借款责任承担主体的确认问题。首先，甘肃某建向张某某出具的《授权委托书》、《法人代表授权书》及甘肃某建与华某公司签订的《建设工程施工合同》，证明张某某是甘肃某建”在水某某”**#楼的项目经理，负责工程的施工，而且在借款前，吴某某也委派人员到甘肃某建考察了解工程的真实性，以上事实足以使吴某某相信张某某是代表甘肃某建向其借款。其次，吴某某的借款也是汇入甘肃某建与张某某共管账户，用于甘肃某建**#楼施工建设。甘肃某建与张某某签订的《项目经营承包合同》，可证实甘肃某建从甘肃华某置业有限公司承包了”在水某某”**#楼工程后，又将该工程承包给张某某，甘肃某建从中收取管理费，甘肃某建和张某某均为涉诉工程的受益人，所以一审法院判决甘肃某建和张某某共同承担还款责任正确。

关于利息承担主体问题。虽然张某某出具的关于利息的《承诺》上没有加盖项目部印章，但因利息具有法定孳息性质，是借款人使用借款必须支付的对价，所以甘肃某建和张某某作为借款的受益人应当共同承担利息。

综上，上诉人甘肃某建的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22960元，由上诉人甘肃某某建设集团有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李文轩

代理审判员　　李　静

代理审判员　　陆　路

二〇一四年四月二十二日

书　记　员　　华尔丹

民间借贷纠纷