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湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2014）鄂武汉中民商初字第00304号

原告：中小企业（天津）**基金合伙企业（有限合伙），住所地：天津开发区*路*号*街*号楼*层*室。

执行事务合伙人：中发某某（北京）投资管理有限公司（委派代表：廖梓某）。

委托代理人：李博，湖北山河律师事务所律师。

委托代理人：王怡珩，湖北山河律师事务所律师。

被告：卢士某，男，汉族，19**年*月*日出生，住武汉市汉阳区某某园某村**号*楼*号，身份证号：42040019***********。

委托代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。

委托代理人：罗梦婕，湖北立丰律师事务所律师。

原告中小企业（天津）**基金合伙企业（有限合伙）（以下简称某某基金合伙企业）与被告卢士某合同纠纷一案，本院于2014年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。原告某某基金合伙企业的委托代理人李博、王怡珩，被告卢士某的委托代理人吴畏到庭参加诉讼。根据某某基金合伙企业的申请，本院于诉前做出（2014）鄂武汉中立保字第00063号民事裁定书，查封了卢士某不超过人民币4410.05万元的存款或等值财产。本案现已审理终结。

原告某某基金合伙企业诉称，2010年12月其与武汉某某旭隆新材料有限公司（以下简称某某公司）、包括被告卢士某在内的7名出资人签订了《武汉某某旭隆新材料有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）。该协议约定：某某公司注册资本为人民币6836万元，被告卢士某占投资的52.8087%，前述7名某某公司出资人均同意原告某某基金合伙企业以溢价增资的形式对某某公司进行增资，增资单位价格为“每新增1元出资按人民币5.36元认购”，某某公司的注册资本将增加人民币1200万元，增资后注册资本总额将达8036万元，原告某某基金合伙企业应向某某公司缴纳的股权认购款总额合计为人民币4395.2万元，其中人民币820万元作为某某公司的新增注册资本，剩余3575.2万元作为某某公司的资本公积金。

在签订《增资协议》的同时，原告某某基金合伙企业与被告卢士某签订《武汉某某旭隆新材料有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）一份。协议第一条关于公司业绩目标的约定：某某公司2011年、2012年、2013年净利润分别不低于人民币5000万元、6500万元、8500万元。如果某某公司无法实现以上业绩承诺，被告卢士某应对原告某某基金合伙企业给予补偿，补偿方式为现金补偿，补偿的计算方法为：补偿金额=各增资方的股权认购款×（1－实际实现净利润／承诺净利润）。

《增资协议》及《补充协议》签订后，原告某某基金合伙企业依约履行了全部义务。2010年12月29日，某某公司作出《股东会决议》，同意增资；2011年1月30日，某某公司作出《股东会决议》，确认增资及股权变更。2011年2月14日，某某公司办理了相应的股东变更工商登记。某某公司完成前述增资后，股权结构发生变化，其中被告卢士某占注册资本总额的44.92%、原告某某基金合伙企业占注册资本总额的10.21%。

被告卢士某未能完成约定的2012年业绩承诺。依据《补充协议》的约定，被告卢士某应向原告某某基金合伙企业支付补偿款人民币42154393.5元。截至2014年3月4日，虽经原告某某基金合伙企业多次催索，被告卢士某拒不支付补偿款，已构成违约，为维护原告某某基金合伙企业权益，特诉请法院判令：1、被告卢士某立即支付协议补偿款计人民币42154393.50元；2、被告卢士某立即支付协议补偿款利息（截至2014年3月1日为人民币1946127.83元）直到付清为止；3、被告卢士某承担本案的全部诉讼费用和保全费用。在庭审过程中，原告某某基金合伙企业对协议补偿款利息请求项进一步明确为：以42154393.5为基数，从2013年6月30日起，按人民银行同期同类贷款利率四倍计算至付清之日为止。

被告卢士某答辩称：一、《补充协议》中关于“现金补偿”约定的性质是违约金。《补充协议》第一条中被告卢士某既承诺2012年实现净利润不低于人民币6500万元，同时又规定如某某公司无法实现上述业绩承诺时，被告卢士某应当给予原告某某基金合伙企业“现金补偿”。该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，即当事人事先约定的，在一方违约时应向对方支付一定数额的金钱。二、根据“现金补偿”公式计算的违约金过高，被告卢士某有权要求予以调减。原告某某基金合伙企业股权投资的可得收益来自年度分红和主板或创业板上市两个方面。根据《补充协议》关于上市后退出机制和关于回购的约定，原告某某基金合伙企业在该部分并不存在损失。损失仅限于2012年实现净利润265.8万元与承诺净利润6500万元，在分红上造成的差额损失，即572.9万元。根据法律规定，违约金不应超过损失的百分之三十，故原告某某基金合伙企业请求金额超出744.8万元范围的不应得到支持。三、原告某某基金合伙企业请求利息没有合同或法律依据。《补充协议》没有约定补偿款的支付时间，也没有约定可按照银行同期同类贷款的四倍计算利息，在本次起诉之前原告某某基金合伙企业均未向我方请求过补偿款。

为证明自身主张，原告某某基金合伙企业向本院提交的证据有：

证据1、《武汉某某旭隆新材料有限公司增资协议》；

证据2、《武汉某某旭隆新材料有限公司增资协议之补充协议》。

证据1-2拟证明两协议合法有效，各方当事人均应严格履行。

证据3、2010年12月30日4395.2万元《汉口银行支付系统专用凭证》一张；

证据4、2011年1月31某某会计师事务所有限公司出具的信会师报字（2011）第10333号《验资报告》一份；

证据5、2011年1月24日某某公司《银行询证函（验资专用）》一份；

证据6、《汉口银行对公存款账户明细凭证》一份；

证据7、2010年12月29日某某公司《股东会决议》一份；

证据8、2011年1月30日某某公司《股东会决议》一份；

证据9、2011年2月14日某某公司股东变更工商登记信息表；

证据10、2011年5月4日企业法人营业执照；

证据11、2011年5月19日某某公司出资证明。

证据3-11拟证明原告某某基金合伙企业完全履行了增资协议及补充协议项下义务，成为某某公司股东。

证据12、某某公司2012年度《年检报告书》，拟证明某某公司未达到补充协议约定的业绩目标，被告卢士某应向原告某某基金合伙企业支付协议补偿款及其利息计44100521.33元。

被告卢士某未向本院提交证据。

在庭审质证过程中，被告卢士某对原告某某基金合伙企业全部证据的真实性、关联性均无异议，但认为均不足以支持其诉讼请求。本院对上述证据以确认，并作为定案的依据。

经本院审理查明：2010年，包括被告卢士某在内的7个股东作为甲方（原股东方）、包括原告某某基金合伙企业在内的4个投资人作为乙方（增资方）与某某公司（目标公司）共同签署《增资协议》。该协议约定，甲方同意乙方以溢价方式对某某公司增资，并成为某某公司的新股东，增资单位价格为每新增1元出资按人民币5.36元认购。其中原告某某基金合伙企业应向某某公司缴纳股权认购款4395.2万元，其中人民币820万元为某某公司新增的注册资本，余额人民币3575.2万元作为某某公司的资本公积金，增资后持股比例为10.21%。增资款应在协议签订后三个工作日内以人民币一次性缴清。某某公司收到增资款后，应聘请在中国注册的会计师事务所验资，并向全体股东签发出资证书。协议自各方签字或盖章之日起生效。

同年，某某公司（目标公司）、被告卢士某（甲方）、包括原告某某基金合伙企业在内的4个增资方（乙方）签订《增资协议》。该协议鉴于条款部分表明：卢士某为目标公司的控股股东和实际控制人，各方已参与签订《增资协议》，为此，各方就《增资协议》未约定事项补充形成本协议。协议第一条关于公司业绩目标的约定：“1、各方同意，本条款以目标公司达成以下条件为约定目标：甲方及目标公司承诺2011年、2012年、2013年实现净利润分别不低于人民币5000万元、6500万元、8500万元。净利润系指合并报表归属于母公司净利润和扣除非经常性损益后归属于母公司净利润两者孰低者。有关财务数据均以经各方同意之公认会计师查核并签证后出具之财务报告书之结果为准。2、各方同意如果目标公司无法实现以上业绩承诺的，甲方应按下述方式给予乙方各成员现金补偿。补偿方式：补偿金额=各增资方的股权认购款×（1－实际实现净利润／承诺净利润）。”第二条关于回购的约定，如果2015年12月31日前目标公司没有通过中国证监会主板或创业板发审委审核，乙方各成员有权要求甲方收购乙方各成员本次增持所持目标公司股权。协议还约定：如《增资协议》与本协议不一致的，以本协议为准；本协议在某某公司向中国证监会上报股票发行上市材料后自动失效，若未能上市或取消上市计划时，本协议恢复生效；协议经各方签字或盖章后生效。

2010年12月29日，某某公司召开股东会，一致认可按《增资协议》中约定的方式、金额进行增资。翌日，原告某某基金合伙企业依约向某某公司支付了股权认购款4395.2万元，并经过验资。2011年1月30日，某某公司再次形成股东会决议，确认了公司增资后的股权结构、董事会成员等事项，并通过新的公司章程。2011年2月14日，某某公司在武汉市工商行政管理局蔡甸分局办理了多项变更登记，其中原告某某基金合伙企业作为新增的法人股东出资820万元，出资比例为10.2%。2011年5月19日某某公司向原告某某基金合伙企业颁发《出资证明》。

某某公司2012年向工商行政主管部门提交的年检报告书中载明：“全年净利润2658455.29元”。

本院认为，根据各方当事人的诉辨主张及证据质证情况本案主要争议焦点是：1、《补充协议》中现金补偿的性质是否为违约金？2、《补充协议》约定的现金补偿是否过高，是否应予调整？3、原告诉请的现金补偿款利息的起算时间和计算方式是否符合合同约定？

一、《补充协议》中现金补偿的性质是否为违约金？

原告某某基金合伙企业与被告卢士某作为平等民事主体，均具有完全民事行为能力，围绕对某某公司的投资事宜自愿签订《增资协议》及《补充协议》。协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益，应为合法有效。协议签订后至诉讼前某某公司并未向中国证监会上报股票发行上市材料，不存在合同约定的协议自动失效的因素。对此，原、被告双方均无异议，但被告卢士某主张《补充协议》所约定的现金补偿的法律属性系违约金，申请法院依法予以调减。对于该抗辩本院不予以支持，并作如下阐述。

1、就《补充协议》的性质而言。关于现金补偿的约定仅见于《补充协议》，但对于现金补偿是否为违约金的判断需综合考虑《增资协议》与《补充协议》所确定的双方当事人的法律关系，以及《补充协议》的法律性质。《增资协议》和《补充协议》是两个单独的合同，订约主体不完全相同，前者为增资时目标公司的全体股东、拟增资的新股东和目标公司，后者为目标公司的控股股东及实际控制人卢士某、拟增资的新股东和目标公司；但均围绕增资这同一事项，从《补充协议》鉴于条款内容看，《补充协议》以《增资协议》的存在为前提，《补充协议》是《增资协议》的从合同。《补充协议》是因现代私募股权投资的交易需要，为实现及时促成交易、发现并合理确定股权价值、降低并分配投资风险、激励管理层、催化企业成长等多目标而创造的非典型合同。其合同内容不符合任何有名合同要件，其法律关系应当依合同约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例加以决定。在大量股权投资的商业实践中，此类协议被称为“对赌协议”，或以英译名称为“估值调整协议”。对估值进行调整有多种操作方式，本案中的《补充协议》围绕目标公司未来业绩在一定条件下在订约双方间支付现金补偿是其中之一。从交易惯例的角度出发，关于目标公司未来业绩的约定和在目标公司无法实现预期目标进行现金补偿的约定，虽为两个层次的表达，却具有不可分割性。综合《补充协议》第一条中1和2两个条款的内容才能正确理解“甲方及目标公司承诺2012年实现净利润不低于人民币6500万元”中“承诺”一词的含义，其并不意在给甲方卢士某设定实现净利润的合同义务，而是为合同履行中确定卢士某承担付款义务的情形设定一个判断标准，俗称“业绩对赌目标”。故本院认为，根据《补充协议》的约定及商业惯例，在无法实现预定目标的情形下由控股股东卢士某对投资人某某基金合伙企业支付现金补偿本身就是合同义务，而非违约责任。

2、就违约金的法律特性而言。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从上述法律条文可见，违约金作为违约责任的形式之一，实质上是合同之债的替代与转化，两者应具有同一性。违约责任以合同债务的存在为前提，无合同债务即无违约责任。依被告卢士某抗辩，现金补偿的性质为违约金，则其隐含的逻辑前提为关于2012年实现净利润不低于人民币6500万元的约定为合同义务。这种对合同的解读，不仅将业绩对赌目标和补偿方式这个有机联系的整体做机械拆分，而且因创造净利润的主体是目标公司，而支付补偿款的义务主体为卢士某，违反我国法律关于违约责任主体与合同义务主体应具同一性的要求，抗辩不成立。

二、《补充协议》约定的现金补偿是否过高，是否应予调整？

法律仅赋予当事人请求法院参考实际损失对畸高违约金予以调减的权利，现金补偿款作为合同义务不仅当事人应严格依约履行，法院亦不能随意干涉。本案原告某某基金合伙企业是从事股权投资的专业机构，被告卢士某是某某公司的控股股东和实际控制人，双方都有大量商事活动的经验，其缔约时往往依据自身的商业判断，对当事人在商事活动中法律限度内的意思自治法院应予尊重。在不存在合同无效、或依法主张可变更可撤销事由的情形下，被告卢士某仅以补偿条款中对业绩的约定脱离企业经营实际、脱离行业整体平均利润率和整体经济走势致合同履行后利益失衡为由请求法院干预合同，不应得到支持。

根据合同约定在某某公司2012年实现净利润低于6500万元的情况下，被告卢士某应按合同约定计算方式向原告某某基金合伙企业支付现金补偿。因双方一致认可，某某公司2012年向工商行政主管部门提交的年检报告书中载明的全年净利润2658455.29元，符合《补充协议》关于净利润取值标准的约定；按合同约定公式计算，原告某某基金合伙企业可获补偿金额=43952000×（1－2658455.29／65000000）=42154393.43元。

三、原告诉请的现金补偿款利息的起算时间和计算方式是否符合合同约定？

《增资协议》及《补充协议》仅就应支付补偿款及款项计算方法进行了约定，未提及具体支付时间，应视为对履行期限约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”；第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定；原告某某基金合伙企业可以在某某公司2012年度经公认会计师事务所审计的财报做出、年度净利润额确定后，要求被告卢士某履行支付义务，但应当给其必要的准备时间。因原告某某基金合伙企业未能举出书面证据证实其在发起本次诉讼前进行了催告，被告卢士某亦否认接到过口头催告；在原告某某基金合伙企业申请了诉前保全的情况下，本院酌情以其起诉之日（2014年4月16日）作为合同履行期限。此后，因被告卢士某迟延履行造成原告某某基金合伙企业的资金占用损失，应以人民银行同期贷款利率计息。原告某某基金合伙企业以被告卢士某迟延支付现金补偿款为由请求自2013年6月30日起按照人民银行同期同类贷款利率四倍计算迟延利息没有事实及法律依据，不予支持。

本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告卢士某应于本判决生效之日后十日内向原告中小企业（天津）**基金合伙企业（有限合伙）支付现金补偿款计人民币42154393.43元，并支付因迟延履行造成的利息损失。该损失以人民币42154393.43元为基数，自2014年4月16日按人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止。

二、驳回原告中小企业（天津）**基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。

如被告卢士某未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费252572元，由原告中小企业（天津）**基金合伙企业（有限合伙）负担25257.2元，被告卢士某负担227314.8元；保全费5000元由被告卢士某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行某行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：0521010********，并在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”或者湖北省高级人民法院单位编码“103***”。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　杨绮雯

代理审判员　吴伶俐

人民陪审员　陈桂荣

二〇一四年八月十九日

书　记　员　程　玉

合同纠纷