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 云南省高级人民法院

刑事判决书

（2015）云高刑终字第159号

抗诉机关（原公诉机关）云南省临沧市人民检察院。

原审被告人杨某，公司职员。l992年6月2日因犯运输毒品罪被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑七年零六个月，l996年4月3日被假释。2005年1月14日因犯运输毒品罪被昆明铁路运输中级法院判处有期徒刑十五年，2012年10月1日刑满释放。2013年12月28日因本案被刑事拘留，2014年1月30日被逮捕。现羁押于永德县看守所。

指定辩护人柴德有，云南北川律师事务所律师。

云南省临沧市中级人民法院审理临沧市人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案。于2014年11月18日作出（2014）临中刑初字第507号刑事判决。杨某服判。临沧市人民检察院以原判对杨某适用缓刑不当为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日在永德县人民法院法庭公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员刘天鸣、黄占啊出庭履行职务，杨某及其辩护人柴德有到庭参加诉讼。现己审理终结。

原判认定，2013年11月底，杜某某（另处）邀约被告人杨某做毒品生意，并让杨某联系毒品老板。同年12月12日，杜某某和杨某到镇康县南伞镇跟一姓李的男子（在逃）商谈购毒事宜并验看毒品样品；同月27日，杜某某和杨某携带毒资驾驶粤B×××××某某小轿车到楚雄市进行毒品交易。当日l8时许，杨某在楚雄市开发区井家小区某某酒店×楼×××房间门口走道内被民警抓获，当场从其携带的一黑色塑料袋内查获用黄色胶皮包裹的毒品甲基苯丙胺1包，净重5166.2克，后民警在该酒店楼下抓获杜某某。

原判根据查明的上述事实及相关证据，以贩卖毒品罪，判处被告人杨某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。

二审庭审时，杨某对原判认定的事实和证据均无异议，请求从轻处罚。辩护人认可检察机关的抗诉意见，但提出根据本案的具体情节，请求对杨某判处有期徒刑一年零六个月的辩护意见。云南省人民检察院出庭认为原判对毒品累犯的杨某适用缓刑错误，建议撤销缓刑，改判杨某有期徒刑三年。

经审理查明，2013年11月底，杜某某（因病监视居住期间在逃）邀约被告人杨某贩卖毒品，并让杨某联系毒品货源。同年12月12日，杨某、杜某某经人介绍到镇康县南伞镇跟一李姓男子（公安化装干警）商谈购毒事宜并验看毒品样品；同月27日，杜某某携带毒资驾驶粤B×××××某某小轿车载杨某一同到约定的楚雄市交付毒资、接取毒品。当日l8时许，杨某在楚雄市开发区井家小区某某酒店×楼×××房间门口走道内被民警抓获，公安民警当场从其接取的一黑色塑料袋内查获毒品甲基苯丙胺片剂1包，净重5166.2克，后参与控制下交付的另一路民警在该酒店楼下将交付毒资后接应杨某的杜某某抓获。

上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：

1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书及抓获经过材料证实，永德县公安局禁毒大队获悉杨某等人毒品犯罪线索后立案侦查，现场抓获杨某的经过。

2.检查、提取笔录，毒品称量笔录，毒品检验报告证实，本案查获的毒品片剂检出甲基苯丙胺成份，经称量，净重5166.2克。

3.相关机关出具的前科犯罪生效裁判文书及服刑证明材料证实，杨某于l992年6月2日因犯运输毒品罪被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑七年零六个月，1996年4月3日被裁定假释；2005年1月14日因犯运输毒品罪被昆明铁路运输中级法院判处有期徒刑十五年，2012年10月l日刑满释放。

4.同案嫌疑人杜某某对其出资62.5万元，邀约杨某购买毒品甲基苯丙胺5万片，由杨某联系货源，后在交付毒资、接取毒品的过程中与杨某先后被抓的经过作了供述。

5.被告人杨某对其根据杜某某的安排，为杜联系货源，与杜一同到南伞验看了毒品，一同到楚雄交付毒资、接取毒品时被抓的犯罪事实亦供认不讳。二人的供述相互吻合，并与上列证据能相互印证。本案证据确实、充分，足以认定。

本院认为，原审被告人杨某无视国家法律，为牟取非法利益，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺片剂5166.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。应依法惩处。杨某涉案毒品数量大，且系毒品再犯、累犯，本应从重处罚，但鉴于其在共同犯罪中受他人指使联系毒品货源，起次要作用，是从犯，且本案毒品在公安机关控制下交付，属犯罪未遂等情节，对杨某可依法减轻处罚。原判对其判处三年有期徒刑适当，其要求再予从轻的理由不成立，予以驳回。辩护人请求判处杨某有期徒刑一年零六个月的量刑建议，本院不予采纳。杨某系累犯，依法不得适用缓刑，原判对其判处缓刑，显属适用法律错误。云南省人民检察院的抗诉意见正确，本院予以支持。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但适用缓刑错误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销临沧市中级人民法院（2014）临中刑初字第507号刑事判决；

二、原审被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月28日起至2016年12月27日止）。

本判决为终审判决。

审　判　长　蒋玉池

代理审判员　沈宝路

代理审判员　余大庆

二〇一五年七月二日

书　记　员　唐　浩

刑事辩护