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浙江省高级人民法院

行政判决书

（2015）浙行终字第420号

上诉人（原审原告）金某某。

委托代理人金甲。

委托代理人葛宗萍，浙江楷立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路***号。

法定代表人章某某，区长。

委托代理人周舟，杭州市西湖区人民政府工作人员。

委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。

金某某诉杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）房屋行政决定及行政赔偿一案，杭州市中级人民法院于2015年8月5日作出（2015）浙杭行初字第64号行政判决。金某某不服，向本院提出上诉，本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人金某某及其委托代理人金甲、葛宗萍，被上诉人西湖区政府的委托代理人周舟、林宇到庭参加诉讼。西湖区政府的行政负责人未到庭参加诉讼。本案现审理终结。

原审法院认为，一、案涉公告的性质。从拆除案涉建筑的过程来看，西湖区执法局经调查后于2014年12月4日作出西城法（北）责改字[2014]第1206948号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，此后，被告下属西湖区拆违小组作出案涉公告，后该房屋被强制拆除。该公告实质是对原告至今未自行恢复的案涉建筑物进行强制恢复，对原告设定了行政法上的权利义务，属于行政诉讼受案范围。被告认为该公告行为不具有可诉性的抗辩理由不能成立。二、案涉公告的合法性。西湖区执法局作出的西城法（北）责改字[2014]第1206948号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》已被撤销，西湖区政府作出案涉公告缺乏事实依据，应予撤销。三、原告的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。首先，关于案涉建筑的居住利益损失。虽然原告提供的相关图纸显示1993年当时的规划主管部门批准允许保留6平方米建筑，但原告未就案涉建筑向房屋登记部门申请房屋登记，未取得案涉建筑的房屋权属证书，故原告关于案涉建筑的赔偿请求不能成立。其次，关于其他财物损失。本案被诉行为并未涉及该建筑内的财物，被诉行为与原告主张的财物损失之间没有因果关系，对该赔偿请求不予支持。综上，西湖区政府作出的案涉公告缺乏事实依据，应予撤销。原告要求撤销案涉公告的诉讼理由能够成立，其诉讼请求予以支持。原告的赔偿请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、撤销被告杭州市西湖区人民政府设立的西湖区清理和拆除违法建筑工作领导小组于2014年12月8日向原告金某某作出《公告》的行政行为；二、驳回原告金某某的赔偿请求。

金某某上诉称：一、一审判决仅以前置的西湖区执法局的行政处罚行为被撤销为由，撤销被上诉人的行政行为，不对被上诉人的行政行为进行全面审查，有意回避了被上诉人作出该行政行为时的种种严重违法，乃至滥用权力的情节。被上诉人自己提供的证据就足以说明，被上诉人作为法定的具有违法建筑强制拆除权的主体，违法将该权力委托其下属机构执行，而该机构在行使该权力时，完全不遵守行政强制法的任何程序规定，导致上诉人的建筑物被强行违法拆除。二、《中华人民共和国物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，因自建行为产生的物权并不需要以登记为生效要件。本案中，上诉人的建筑建于1993年，并且已取得当时规划部门同意其保留该建筑的文件，根据该文件，足以认定该建筑在当时已经取得合法地位。是否向房屋登记部门申请登记，并不影响上诉人对该建筑享有合法的权益或利益。三、一审判决认为本案被诉行为并未涉及该建筑内的财物，被诉行为与上诉人主张的财物损失之间没有因果关系，该认定完全不顾案件基本事实，刻意割裂了行政行为的形式和内容。首先，根据《城乡规划法》第六十八条的规定：城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。违法建筑的强制拆除权的权力主体只能是被上诉人。被上诉人也认可强拆《公告》是其下属机构作出，其应当为该公告行为承担法律责任。第二，从事实的因果关系来看，被上诉人作出的强拆《公告》，是导致上诉人的建筑被强制拆除的前提条件，没有该《公告》，就不会有后续的执行该公告的行为，上诉人的建筑也不会被拆除。第三，从法律性质上看，被上诉人作出的《公告》是行政强制决定，后续的实际强拆行为是对该行政强制决定的执行，二者是一个行为的两个阶段，是一个整体，并不能分而论之。如果要求上诉人对强拆行为再另行诉讼，只是徒增讼累。第四，即使认定案涉建筑是由北山街道办事处实施拆除的，根据《城乡规划法》第六十八条的规定，北山街道也是接受被上诉人的命令或委托，执行其作出的行政行为，北山街道在违法建筑强制拆除过程中，并不具有独立的行政主体资格，被上诉人依法应当对被北山街道的行为承担全部法律责任。综上，请求撤销（2015）浙杭行初字第64号行政判决主文的第二项，改判被上诉人恢复被拆建筑物原状，或判令被上诉人赔偿上诉人居住利益损失60000元和其他财物损失25912.15元。

西湖区政府在法定期限内未向本院提交书面答辩意见，庭审中答辩称：答辩人作出的公告程序合法。根据杭政函（2005）176号《杭州市人民政府关于进一步规划杭州市区违法建筑查处工作的意见》第四部分第二点的规定国土资源部门或城管执法部门应发出《限期拆除违法建筑决定书》，限期不拆的，通知区政府，由区政府发出《强制拆除违法建筑通知书》。区、乡镇（街道）负责组织有关人员协同执法部门在通知发出后的3日内进行强制拆除。答辩人当时发出的公告是强制拆除违法建筑通知书，只不过通知变成了公告，但两者内容是一致的，因此答辩人作出的公告行为是合法的。请求驳回上诉，维持一审判决。

庭审中，双方当事人围绕着上诉人金某某要求西湖区政府恢复被拆建筑物原状或赔偿其居住利益损失60000元和其他财物损失25912.15元的请求是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。

经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，被上诉人西湖区政府虽在庭审答辩中称其作出的涉案公告合法，但对一审判决撤销其所作的涉案公告并没有提出上诉，上诉人金某某对一审法院撤销该公告的结果也没有异议，本院予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。涉案的公告虽被确认违法，但对涉案建筑物进行拆除系行政机关依据该公告后续实施的行政强制行为，涉案建筑物的拆除是否给上诉人造成损失、是否应予赔偿以及该建筑物内的财物是否因此造成损失及赔偿等均不属本案审查范围。原审判决对上诉人涉案建筑物被拆除是否应赔偿予以审查并作出认定，显属不当，但鉴于一审判决驳回上诉人赔偿请求的结论正确，故对原审判决存在的上述不当之处，本院予以指正。上诉人提出要求西湖区政府恢复被拆建筑物原状或赔偿其居住利益损失60000元和其他财物损失25912.15元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人金某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　马惟菁

代理审判员　张纵华

代理审判员　万成兆

二〇一五年十二月一日

书　记　员　韦若莎

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