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广东省珠海市中级人民法院

民事判决书

（2015）珠中法民一终字第514号

上诉人（原审被告）：珠海某富实业股份有限公司，住所地：珠海市香洲区。

法定代表人：ＸＸＸＸCHEN（陈某俊），董事长。

委托代理人：钟子华，广东国硕律师事务所律师。

委托代理人：徐海亭，广东国硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：史某某，男，汉族，住山东省阳信县，公民身份号码：×××3931。

委托代理人：李春霞，广东非凡律师事务所律师。

上诉人珠海某富实业股份有限公司（以下简称某富公司）因与被上诉人史某某劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第958号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，史某某于1994年8月入职某富公司处工作，史某某离职前被派往天津某富容器有限公司工作，担任高级副主管一职。2009年1月15日，双方签订了无固定期限《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》。同日，双方还签订了《保密合同》，约定史某某任职期间及离职后承担保密义务及竞业限制，离职后承担保密义务及竞业限制的期限均为离职之日起三年（含三年），但该《保密合同》未约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予史某某经济补偿。2013年12月2日，某富公司书面致函天津某富容器有限公司称：“因天津某富容器有限公司已于2012年底停产，资产清算及机器搬迁事宜已基本完成，现决定自2014年1月起撤销天津某富容器有限公司‘高级副主管’岗位（原岗位名称生产副总监），最后存续截止2月28日前后。与该岗位相关的人员的工作安排和劳动关系应依法予以调整”。2014年1月7日，某富公司向史某某发出《变更劳动合同意向书》，告知史某某上述岗位撤销决定，拟与史某某协商变更其岗位为班长，工资按工厂工资方案规定发放，劳动合同其他约定内容不变。史某某收到该意向书后，表示不同意该变更方案。2014年1月22日，某富公司向史某某发出《解除劳动合同通知书》，以调整组织架构、撤销天津某富容器有限公司生产高级副主管岗位为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（3）项的规定，决定自2014年1月22日起解除与史某某的劳动合同，同时注明双方签订的《竞业限制协议》或《劳动合同书》／《保密合同》《保密和竞业竞止合同》中关于竞业限制的条款均予以解除。史某某于2014年1月22日离职。离职前12个月的月平均工资为8134.44元。某富公司以月平均工资8134元为标准，向史某某计付了经济补偿金158622元，代通知金8134元。

期间，2012年2月23日，某富公司针对全体员工下发通知，内容如下：……。二、有关劳动合同解除的补偿及赔偿决定：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除劳动合同的，全国将采用统一的补偿及赔偿政策，具体办法由人力资源部制订并颁布。同日，某富公司人力资源部下发通知附件，内容如下：根据公司2012年2月23日公布的通知，特制订有关劳动合同解除的补偿及赔偿决定：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因公司原因解除劳动合同的（消极怠工等违反公司规章制度的行为除外），在公司与员工签订协商解除劳动合同协议书的条件下，公司按如下标准进行补偿及赔偿：……10年及10年以上工龄的员工补偿及赔偿为：（2＊N＋Y）＊离职前12个月平均工资；其中：N为工作年限，Y为竞业限制月数（按双方协议约定为准）。

史某某因违法解除劳动合同赔偿金、竞业限制补偿金问题与某富公司发生争议，于2014年9月30日向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2014年11月12日作出珠香劳人仲案字（2014）1340号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、某富公司向史某某支付违法解除劳动合同的赔偿金差额150487.16元；二、驳回史某某的其它仲裁请求。该裁决为非终局裁决。史某某及某富公司均不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。

原审法院认为，史某某、某富公司签订的《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》、《保密合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行。

一、关于某富公司解除与史某某之间的劳动合同的行为是否违法，应否支付赔偿金差额的问题。某富公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定单方解除劳动合同，该行为是否合法，原审法院做如下分析：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：······（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”虽然《中华人民共和国劳动合同法》对何为“客观情况”并未作出明确规定，但是该法律条文与《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项的规定是基本一致的，而原劳动部《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条指出：“·····本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。（《中华人民共和国劳动法》第二十七条所列客观情况指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难）。因此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项的“客观情况”应参照上述部门规章的规定来理解。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，某富公司作为用人单位应对其解除劳动合同关系决定的合法性承担举证责任。从某富公司在本案中提交的证据来看，某富公司提交了珠海某富实业股份有限公司2013年年报告（节选）、2013年珠海某富实业股份有限公司人力资源优化方案、2013年12月-2014年珠海某富人员优化减员方案、珠海某富实业股份有限公司人员安置函、珠海某富实业股份有限公司支持中心人员安置的报告、撤销天津联体“高级副主管”岗位设置的决定、天津某富容器有限公司审计报告、资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表、照片，拟证明因2012年后出现严重亏损，为减少亏损、维持生存，决定对现有业务管理模式、组织结构进行调整，并撤销了史某某所属岗位的设置。原审法院认为，上述证据仅能证明某富公司根据企业盈亏情况进行业务管理模式、组织结构的调整，但不能证实存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。因此，某富公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的客观情况发生改变而解除与史某某的劳动合同，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。某富公司违法解除劳动合同，应当根据劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。史某某1994年8月入职，2014年1月22日离职，在某富公司工作年限是19年5个多月，离职前12个月的平均工资为8134.44元，某富公司应向史某某支付相当于39个月的经济赔偿金317243.16元（8134.44元／月×19.5个月×200%）。扣减某富公司已经向史某某支付的经济补偿金款项158622元，某富公司还应向史某某支付经济赔偿金差额158621.16元。史某某主张某富公司支付经济赔偿金差额150487.16元，在某富公司应承担的范围内，系史某某处分自身民事权利的行为，与法不悖，原审法院予以确认。据此某富公司还应向史某某支付经济赔偿金差额150487.16元。史某某的相关诉请，原审法院予以支持。

二、关于某富公司应否支付竞业限制经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，某富公司已向史某某发出通知，告知史某某自2014年1月22日无需再承担竞业限制义务。原审法院确认双方自2014年1月22日解除竞业限制协议，某富公司应向史某某支付相应竞业限制经济补偿金。史某某主张某富公司根据2012年2月23日公布《附件通知》规定支付史某某竞业限制经济补偿。原审法院认为，由于该通知指定的适用主体范围为：自2012年2月23日起至2013年2月22日止，因某富公司原因解除劳动合同，且已与某富公司签订协商解除劳动合同协议书的员工。而根据本案查明的事实，史某某并不属于该通知指定的适用主体，故史某某要求按上述附件通知支付竞业限制经济补偿金的主张，理据不足，原审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。根据上述司法解释的规定史某某有权请求某富公司额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。由于双方对解除劳动合同后竞业限制补偿金的标准未作约定，故竞业限制补偿金的计算标准应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条关于“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，由某富公司向史某某支付竞业限制经济补偿金7321元（8134.44元／月×30%×3个月）。史某某的相关诉讼请求，合理部分，原审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条的规定，原审法院判决如下：一、珠海某富实业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向史某某支付经济赔偿金差额人民币150487.16元；二、珠海某富实业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向史某某支付竞业限制经济补偿金人民币7321元；三、驳回珠海某富实业股份有限公司的诉讼请求；四、驳回史某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币5元，由史某某负担人民币4元，由珠海某富实业股份有限公司负担人民币1元。

一审判决后，某富公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审法院第一项判决，请求二审法院依法改判；2、请求判决某富公司不向史某某支付经济赔偿金差额人民币150487.16元；3、请求判决某富公司不向史某某支付竞业限制经济补偿金人民币7321元。事实及理由：一、某富公司与史某某解除劳动合同情形符合《劳动合同法》第四十条第三款中有关客观情况发生重大变化的规定。因公司产品价格下降，而原材料、物流等成本不断增加，自2012年开始，某富公司一直处于严重亏损的状态。为减少亏损、维持生存，某富公司开始实施精减优化、业务整合、架构调整等措施。史某某是某富公司派至天津某富容器有限公司从事生产副总监职务。2012年底，天津某富容器有限公司因亏损严重导致停产，相关员工也陆续遣散。2013年1月开始，天津某富容器有限公司生产设备全部停止使用。此后，史某某主要负责资产清算及机器搬迁事宜。天津某富容器有限公司全部停产搬迁且其他员工遣散完毕后，公司处于关停状态，故史某某所在天津某富容器有限公司生产高级副主管岗位也不存在，岗位撤销后与史某某协商变更合同，后双方未能达成一致意见。某富公司实行精简优化，史某某作为外派人员岗位的撤销导致与某富公司解除劳动合同，并未达到裁员20人数量的要求，符合《劳动合同法》第四十条第三款规定解除合同的情形，符合法律规定。而一审法院认为：“上述证据仅能证明某富公司根据企业盈亏情况进行业务管理模式、组织机构的调整，并不能证实存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行。”某富公司认为一审法院认定有误。导致史某某所在岗位被撤销，并不单因为某富公司单位组织机构的调整，而是因为史某某实际岗位所在的公司已经全部停产停业。2012年开始，天津某富容器有限公司陆续通过经济性裁员与员工解除劳动关系。而史某某因是某富公司外派员工，故无法作为天津某富容器有限公司经济性裁员中一员。因天津某富容器有限公司已经停产，故只能撤销史某某所在岗位。然而某富公司并无其他生产副总监职位安排给史某某，只能与史某某协商变更劳动合同，双方未能达成一致意见，完全符合《劳动合同法》第四十条第三款规定的“客观情况发生重大变化”。劳动部办公厅关于印发《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》的通知（劳办发（1994）289号）第二十六条规定：“……本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”该条对客观情况做了解释并举例企业迁移、被兼并、企业资产转移等符合致使劳动合同或部分条款无法履行的其他情况，并非仅仅指：“企业迁移、兼并、企业资产转移”这三种情况。《劳动法》第二十七条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”但是又根据《劳动合同法》第四十一条规定，企业生产经营发生严重困难需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，可以裁减人员。由此得知，《劳动合同法》实施以后，有关经济性裁员需满足裁减二十人以上或者超过企业职工总数百分之十以上。岗位的存在是劳动合同履行的必要的客观条件，企业因经营发展的需要，为了生存，主观、科学调整经营决策，从人力资源优化的角度，撤销部分岗位和部门，是企业经营自主权的体现，岗位及部门的撤销致使劳动合同无法履行，但尚未达到大量裁员的程度，应当属于《劳动合同法》第四十条第三款：“客观情况发生重大变化”。二、某富公司已经解除《保密合同》，史某某不再受该合同的约束，不存在竞业限制的问题，某富公司无需向其支付竞业限制经济补偿金。《劳动合同法》第二十三条规定：“……对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。……”竞业限制是指用人单位与知悉商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者接触后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营于用人单位有竞争关系的同类或者业务。竞业限制事实上限制的是劳动者的就业权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予以支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”因此，竞业限制经济补偿是解除或者终止劳动合同后，劳动者为履行竞业限制条款，在择业时导致行业或者专业等方面限制的情况下产生的。事实上，在本案中，劳动合同解除后，竞业限制条款即解除，故史某某就业权并没有受到限制，史某某未履行过竞业限制义务，故根据《劳动合同法》及相关司法解释规定，某富公司无需支付竞业限制补偿金给史某某。综上所述，因史某某所在工厂停产停业导致被某富公司岗位撤销恰恰就是属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行。因史某某所在岗位已经不存在，此种情况与普通调岗完全不同。某富公司已经按照劳动合同法规定与史某某协商，并未就变更劳动合同内容达成协议，某富公司依法解除合同后，已经按照法律规定给予史某某足额的补偿。某富公司与史某某解除劳动合同符合法律规定。又因某富公司解除合同后立即解除竞业限制条款，史某某根本无需履行竞业限制义务，竞业限制期限尚未开始，故某富公司亦无需支付竞业限制补偿金。为此，恳请二审法院，查清事实，依法改判，支持某富公司的全部上诉请求。

史某某答辩称：一、某富公司违法解除与史某某的劳动合同关系，一审法院认定某富公司违法解除劳动合同事实清楚，某富公司需向史某某支付违法解除劳动合同赔偿金差额150487.16元。1、某富公司根据《劳动合同法》第四十条第三款规定解除与史某某劳动合同，依据不足。《劳动合同法》第四十条第三款规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”原劳动部《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条指出“……本条的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”（《中华人民共和国劳动法》第二十七条所列客观情况指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难。）本案中，某富公司提交的珠海某富实业股份有限公司2013年年度报告（节选）、2013年珠海某富实业股份有限公司人力资源优化方案、2013年12月-2014年珠海某富人员优化减员方案、珠海某富实业股份有限公司人员安置函、珠海某富实业股份有限公司支持中心人员安置的报告、撤销天津某富“高级副主管”岗位设置的决定、天津某富容器有限公司审计报告、资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表、照片不能证明某富公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况”，仅能证明某富公司根据企业盈亏情况进行业务管理模式、调整组织结构，并撤销史某某所属天津某富容器有限公司生产高级副主管岗位的设置。因此，某富公司滥用企业自主用工权，违法解除与史某某的劳动合同关系。2、某富公司无与史某某协商变更劳动合同的真实意思表示及行为。《劳动合同法》第四十条第三项中规定的“协商”应是事先、平等地位及条件、合法、客观的协商。在2014年1月7日之前，某富公司也从未与史某某协商变更劳动合同事宜。史某某2014年1月7日收到《变更劳动合同通知书》后才知道某富公司决定撤销史某某所在的生产高级副主管岗位。《变更劳动合同意向书》的内容为：某富公司单方将史某某的工作岗位由生产高级副主管变更为班长，工资从原平均的税后8134.44元变更按工厂工资方案规定发放。史某某是由班长升职为生产高级副主管的，某富公司明显属于变相的大幅度降职、降薪、调岗。任何一个正常的人都不可能接受这种不平等、不合法、不客观性条件下的变更，某富公司早已预见到史某某不会接受这种变更，某富公司的目的为掩盖非法解除劳动合同的行为。某富公司辩称“天津某富容器有限公司全部停产”，但某富公司却将史某某由生产高级副主管变更为班长，某富公司任职史某某为班长后也无法继续在“天津某富容器有限公司”工作，可见，某富公司根本不具有法律规定的与史某某协商变更劳动合同的真实意思表示。史某某不同意某富公司单方以亏损为理由和借口对史某某进行降职、调岗和大幅度降低待遇，但史某某本着友好协商的态度，从未拒绝与某富公司协商变更劳动合同，仅要求能公平、客观、合理、平等的条件下协商变更劳动合同。某富公司未达到解除与史某某劳动合同的目的，根本无视史某某的合理合法请求，于2014年1月22日向史某某直接发出《解除劳动合同通知书》，决定自2014年1月22日起解除与史某某的劳动合同，要求史某某办理离职手续，明显违反了劳动合同法的规定，严重损害了史某某的合法权益。因此，一审法院认定某富公司违法解除劳动合同事实清楚，某富公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向史某某支付法解除劳动合同赔偿金差额150487.16元。二、史某某已履行《保密合同》约定的义务，史某某在职期间已进入竞业限制期限，一审法院判决某富公司向史某某支付竞业限制经济补偿金7321元合法、合理。史某某与某富公司2009年1月15日签订的《保密合同》第三条、第五条、第八条约定史某某在任职期间及离职以后均需履行保密义务和竞业限制义务。史某某已按《保密合同》第三条、第五条、第八条的约定履行了在职期间的保密义务及竞业限制义务，史某某在职期间已经进入竞业限制期限，某富公司在竞业限制期限内请求解除竞业限制义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，某富公司应向史某某支付竞业限制经济补偿金7321元（8134.44元／月×30%×3个月）。因此，一审法院的第二项判决合法且合理，请二审法院依法审查后驳回上诉请求。

二审时，双方均未提供新的证据。

经审理查明，某富公司与史某某签订的《保密合同》第八条的规定为：“乙方承诺：其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业，事业单位、社会团体内担任或兼任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等，也不得提供任何技术咨询。乙方承诺：其从甲方离职仍应承担前款规定的义务，其离职后承担前款规定的义务的期限为离职后三年内。”本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。

综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：

一、某富公司是否应向史某某就违法解除劳动合同支付经济赔偿金。首先，某富公司提交了某富公司2013年年度报告（节选）、某富公司人力资源优化方案、2013年12月-2014年珠海某富人员优化减员方案、某富公司人员安置函、某富公司支持中心人员安置的报告、撤销天津某富“高级副主管”岗位设置的决定、天津某富容器有限公司审计报告、资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表、照片，拟证明某富公司因2012年后出现严重亏损，为减少亏损、维持生存，决定对现有业务管理模式、组织结构进行调整，并撤销了史某某所属岗位的设置，某富公司并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，认为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且某富公司与史某某协商后，未能就变更劳动合同内容达成协议，并据此与史某某解除劳动合同。从《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的字面意思来看，虽然《中华人民共和国劳动合同法》对何为“客观情况”并未作出明确规定，但是该法律条文与《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项的规定内容是基本一致的，而原劳动部《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》第二十六条指出：“·····本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况，而《中华人民共和国劳动法》第二十七条所列客观情况指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，因此，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项的“客观情况”应参照上述部门规章的规定来理解，即将用人单位因客观情况而解除劳动合同的情形限定解释为：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。在本案中，某富公司的上述举证仅能证明某富公司存在企业亏损及进行了业务管理模式、组织结构的调整的情况，但不能证明某富公司已经出现了法律规定的“客观情况”。其次，某富公司在撤销了史某某所属岗位后，向史某某发出《变更劳动合同意向书》，告知史某某上述岗位撤销决定，拟与史某某变更其岗位为班长，工资按工厂工资方案规定发放，劳动合同的其他约定内容不变，显然某富公司对史某某的调岗决定已经变更了双方劳动合同中关于劳动岗位和劳动报酬的约定，且调岗的结果必然导致史某某工资收入的减少以及职位的降低，该调岗缺乏正当性，故某富公司因调岗未能与史某某达成一致意见，并单方解除与史某某的劳动合同，理据不足，本院不予支持，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，某富公司作为用人单位，其未对单方解除劳动合同的正当性进行证明，应承担举证证明不能的法律不利后果。原审法院据此认定某富公司违法解除劳动合同并应向史某某支付经济赔偿差额150487.16元，并无明显不当，应予维持。

二、某富公司是否应向史某某支付竞业限制补偿。某富公司与史某某签订的《保密合同》第八条的规定为：“乙方承诺：其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业，事业单位、社会团体内担任或兼任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等，也不得提供任何技术咨询。乙方承诺：其从甲方离职仍应承担前款规定的义务，其离职后承担前款规定的义务的期限为离职后三年内。”从上述保密合同的约定内容来看，某富公司不仅与史某某约定了离职后的竞业限制义务，亦约定了在职期间的竞业限制义务，结合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，法律并未排除双方约定在职期间的竞业限制，而只是规定了在解除或终止劳动合同后竞业限制的最长期限，不得超过二年。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持，某富公司发出通知告知史某某自2014年1月22日无需再承担竞业限制义务，应视为用人单位行使了单方解除权，应依法确认双方的竞业限制协议于2014年1月22日解除，但某富公司应依法向史某某支付解除竞业限制协议的额外经济补偿，原审法院据此依法认定某富公司应向史某某支付竞业限制经济补偿7321元，于法有据，应予维持。

综上，上诉人某富公司的上诉请求于法无据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由上诉人珠海某富实业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　孟庆锋

代理审判员　艾欣欣

代理审判员　唐育萍

二〇一五年八月五日

书　记　员　陈宝玲

合同纠纷