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江苏省句容市人民法院

民事判决书

（2014）句蜀民初字第243号

原告南京某某昌粉煤灰有限公司。住所地：南京市栖霞区街道石埠桥村韩家桥**号。

法定代表人张某昌，系该公司总经理。

委托代理人李丰，江苏博事达律师事务所律师。

被告江苏某某建设工程有限公司。住所地：扬州市宝应县夏集镇人民路**号。

法定代表人陈某平，系该公司总经理。

委托代理人王仁桃，江苏恒冠律师事务所律师。

原告南京某某昌粉煤灰有限公司（以下简称某昌公司）诉被告江苏某某建设工程有限公司（以下简称某轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月28日、7月15日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人及其委托代理人李丰，被告的委托代理人王仁桃两次开庭均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告某昌公司诉称：2012年9月28日，原被告签订《建设工程施工合同》，合同约定原告将位于句容市宝华镇和平村工业园内的厂房、办公楼工程交由被告施工建设，合同对工程内容、价款、工期、保修责任等事项进行了约定。合同签订后，原告按合同约定支付了工程款，被告亦完成了部分工程的施工，但在施工过程中未能按照合同约定的质量施工，工程存在严重质量问题，虽经原告多次要求被告整改，但被告置之不理。为此，原告不得已以书面形式发函给被告，要求被告按照合同约定完成全部工程，并对存在的质量问题进行维修、整改，但被告在合同约定及通知规定的期限内，未予答复、未进行维修和整改。综上，原告认为，被告完成的部分工程不符合合同约定和国家规定的标准，构成违约，应当承担修理的责任。现被告不予以维修，损害了原告的合法权益，故起诉要求被告赔偿原告工程维修费用50万元（实际金额以鉴定、评估机构确定的金额为准）并承担本案的诉讼费用。

被告某轩公司辩称：涉案工程已经过法院委托的鉴定机构的鉴定，鉴定的结论是合格的。在本案审理过程中，原被告双方已经就该案的工程款及其他费用达成了调解协议；该工程在施工过程中，原告法定代表人全程参与，被告也是按照其要求具体实施的；被告施工的主体工程已经完工，原告也于合同约定的完工期限之前正式入住该建筑办公，结合双方达成的结算协议书更能证实双方关于工程如果有未施工的工程达成结算协议，也就不存在延期交房违约金之说，原告主张的支付延期完工违约金无事实和法律依据。

经审理查明，2012年9月28日，原告某昌公司作为发包人，与被告某轩公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：原告某昌公司将位于句容市宝华镇和平村工业园区的厂房及办公楼工程发包给被告某轩公司承建，工程内容包括土建及水电安装（含消防），工程总造价为500万元，开工日期为2012年10月1日，工期为270天；如工期延误，某轩公司应当承担违约责任，并向某昌公司支付赔偿费，赔偿费按合同工期延误一天赔偿1000元，工期延误的赔偿限额为工程合同价款的10%；工程应达到某昌公司要求的质量标准，某轩公司应按照现行的国家施工验收规范和资料评定标准施工，若因某轩公司原因，工程竣工验收达不到合格标准，除必须由某轩公司在合理期限内自行调整至合格外，另处以经审定价的5%的质量违约金。合同签订后，被告依约对承包的工程进行了施工。

2014年8月13日，原告向本院起诉，要求被告赔偿工程维修费用50万元（实际金额以鉴定、评估机构确定的金额为准）并承担本案的诉讼费用。2014年9月11日，被告某轩公司向本院提出反诉，要求原告某昌公司支付到期工程款80万元（具体数额以法院委托鉴定、评估机构确定的数额为准）。2014年11月10日，被告向本院申请撤回反诉，本院依法裁定予以准许。

2014年12月4日，经原告申请，本院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案房屋四层1-6／A-F区域的钢筋混凝土柱纵向主筋的直径是否符合设计要求以及如果钢筋直径不符合设计要求，该问题对房屋安全性影响进行鉴定，鉴定结论为：框架柱纵向主筋实际配置面积不小于原设计要求。为此，原告支付鉴定费30000元。

审理中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告支付自2013年8月1日至2014年11月2日的延期完工违约金（按每天1000元计算）；2、要求被告支付质量违约金25万元（暂按工程价款500万元计算5%）。

另查明，2014年11月2日，原告某昌公司法定代表人张某昌和被告某轩公司项目经理夏永才签订《结算协议书》，该协议书约定：某轩公司施工的工程总造价为5680000元，后期房屋维修费用及未完成工程折价340000元；上述费用冲抵后，某昌公司已支付某轩公司工程款3505000元（含门面房预付款380000元），某昌公司支付了材料款1984765元，剩余230000元某昌公司须于2015年春节前支付（门面房结算双方必须于2015年春节前结算完毕），合同外的门面房不在本协议的决算范围内，由双方协商解决。

还查明，被告某轩公司是主营房屋建筑工程施工总承包的企业法人；2013年7月1日前，原告某昌公司已搬入涉案厂房及办公楼；本案所涉工程未经竣工验收。

上述事实有原告提交的《建设工程施工合同》及补充协议、《结算协议书》复印件，本院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告以及到庭当事人相关当庭陈述予以证实。

本院认为，原告某轩公司与被告爱昌公司之间形成建设工程施工合同关系，该合同合法、有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。

本案中，争议焦点在于：1、被告某轩公司所承建的工程是否按照合同约定的工期完工？2、被告某轩公司所交付的工程是否存在质量问题？

关于争议焦点1，本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中，建设工程未经竣工验收，而原告已于2013年7月1日前搬入涉案厂房及办公楼，且双方也已就未完工工程造价进行了结算，故应当以原告的搬入日期为竣工日期，而合同约定的工期为自2012年10月1日起的270日内，故涉案工程视为在双方约定的期限内竣工，被告不存在工期延误的行为，因此，原告要求被告承担延期完工违约金无事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”，本案中，建设工程未经竣工验收，作为发包人的某昌公司即已搬入使用，现以质量存在问题提起诉讼，审理过程中，本院依法委托相关机构对工程主体结构质量进行鉴定，后原、被告协商更改鉴定项目为对涉案房屋四层1-6／A-F区域的钢筋混凝土柱纵向主筋的直径是否符合设计要求以及如果钢筋直径不符合设计要求，该问题对房屋安全性影响进行鉴定，后鉴定机构出具的鉴定结论及异议答复函均显示涉案工程不存在安全性问题，故原告要求被告承担质量违约金的诉讼请求亦无事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告南京某某昌粉煤灰有限公司的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9900元，由原告南京某某昌粉煤灰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交相应的上诉案件受理费（户名：江苏省镇江市中级人民法院，开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11***61），上诉于江苏省镇江市中级人民法院。

审　判　长　王　丽

代理审判员　徐　俊

人民陪审员　黄扣平

二〇一五年九月十八日

书　记　员　彭　爽

建设工程施工合同纠纷