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浙江省嵊州市人民法院

民事判决书

（2012）绍嵊商初字第866号

原告：嵊州市某通风设备安装有限公司，住所地嵊州市崇仁镇富四工业区。法定代表人：金某，总经理。

委托代理人（特别授权代理）：钱杨明，浙江裕丰律师事务所律师。

被告：徐州市某工程有限公司，住所地江苏省徐州市苏堤北路建设新村。法定代表人：睢某，经理。

委托代理人（特别授权代理）：黄启学。

委托代理人（特别授权代理）：陆爱铭，江苏义行律师事务所律师。

被告：徐州某传媒集团，住所地江苏省徐州市中山南路。法定代表人：刘明，社长。

委托代理人（特别授权代理）：胡波。

原告嵊州市某通风设备安装有限公司（以下简称某安装公司）与被告徐州市某工程有限公司（以下简称某建设公司）、徐州某传媒集团（以下简称某报业集团）定作合同纠纷一案，本院于2012年11月9日立案受理。同年12月18日和31日，两被告分别向本院提出管辖异议，但被本院依法驳回。两被告不服提起上诉，2013年3月19日，浙江省绍兴市中级人民法院裁定驳回上诉。2013年4月24日依法由审判员商红军适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，同年5月3日转为普通程序后，于8月23日第二次公开开庭进行了审理。原告某安装公司的委托代理人钱杨明、被告某建设公司的委托代理人黄启学、陆爱铭、某报业集团的委托代理人胡波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告某安装公司起诉称，2009年9月1日，原告与被告某建设公司签订复合风管定作合同。约定：厚度为25mm；单价为85元／㎡，货到工地制作完成付60%，竣工验收后付到总款95%，余款5%二个采暖期满后付清。被告同时交付图纸一套，由原告按图纸定作复合风管。双方在履行合同期间，被告某建设公司支付了150000元工程款。2010年12月1日，原告安装完毕后，要求被告某建设公司对原告的工程量进行确认，并按合同付款，但被告某建设公司未予以答复。随后原告发现被告某建设公司办公大楼已关门上锁。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现请求法院判令两被告共同支付尚欠原告的工程款200000元及自2010年12月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息。

被告某建设公司答辩称，原告的诉讼请求没有事实依据并存在虚假情况，应予驳回。理由如下：1、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。2.原告与该公司签订合同后，制作安装了一部分通风管道，但该公司已经足额付清180000元工程款。3、原告制作的通风管道质量极差，安装后出现大面积出现开裂、脱落等状况，在建设单位和监理单位的强烈要求下被拆除丢弃，建设单位并因此对该公司产生不信任，另行委托了第三方完成该项目施工。现在大楼中已没有原告生产的产品。4、对该公司已经支付的180000元工程款，由于上述原因，该部分工程款项，建设单位已经不可能和该公司结算，已经确定成为该公司的损失。由于最终的竣工结算还没有结束，该公司目前并未向原告提出诉讼主张。但现在向原告郑重声明，原告应当返还已支付的工程款并赔偿损失，否则该公司将通过诉讼手段来维护自己的合法权益。综上，原告诉讼请求不能成立，请法院予以驳回。

被告某报业集团答辩称，1.原告起诉某报业集团主体不适格。理由是：原告与被告某建设公司的合同关系是定作合同法律关系，依据该法律关系及合同相对性原则，本案不应将某报业集团列为被告，本案也不适用建设工程施工合同相关司法解释的规定。因为本案的案由是定作合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。其次，某报业集团与本案的原告及被告某建设公司不存在任何法律关系。故原告起诉某报业集团主体不适格。2.某报业集团依法通过招投标的方式将新闻中心工程发包给承包施工单位，新闻中心工程所采用的复合风管是江苏天勤安装设备公司生产的产品（镀锌风管），与本案的原告没有任何关联。3.某报业集团新闻中心工程现阶段没有进行综合性的验收，与承包施工方也未进行最终的工程结算，双方的工程款客观情况仍属于不确定状态。综上，原告起诉某报业集团主体不适格，也没有任何法律依据，请求法院驳回原告对本被告的诉讼请求。

原告某安装公司为证明其主张向本院提供的证据材料有：

1.定作合同一份，证实原、被告之间存在复合风管定作合同关系，合同还对复合风管的规格、单价、付款方式等作了约定。

2.照片一组，证实原告已将复合风管安装完毕。

被告某建设公司质证认为，定作合同的真实性没有异议，但本案所涉的标的物是玻镁复合风管。同时根据合同的附件，约定面积是2000平方米，签订时间是2009年4月1日，原告诉状载明签订合同的时间是2009年9月1日，两者存在时间差。双方对付款协议重新进行了约定，并在付款协议中约定原合同约定的付款方式作废。原告提供的照片看不清楚，不予质证。

被告某报业集团质证认为，某报业集团就空调通风工程没有发包给定作合同的任何一方当事人，该合同与某报业集团没有任何关联性，故对合同的真实性不予质证。原告提供的照片，系复印件，该组照片证据形式不合法，也不能客观地反映风管的安装情况。

3.决算表两份，证实原告安装的玻镁复合风管的工程量为4714.194㎡。

被告某建设公司质证认为，原、被告双方并不是对风管的数量存在争议，而是对整个合同的履行都有争议。这两份证据是单位工程的决算材料，虽然能够反映一些通风工程的工程量，但这与原告的工作成果没有直接的关系。证据显示，通风工程所采用的材料是镀锌薄钢板以及TRX1的复合风管材料，这与合同所约定的材质毫无瓜葛。

被告某报业集团质证认为，对证据的真实性没有异议。但需说明的是本案的四个争议焦点中，第一个争议焦点是涉案产品有无安装到徐州日报新闻中心的工程上，而这组证据与庭审的争议焦点没有关联性，即使能证实复合风管的工程量，但也不能证实原告的产品已经实际用于被告的工程。也就是说，该组证据连对第一个争议焦点都缺乏证明力，更不用说对其他三个争议焦点有什么证明力。

被告某建设公司为证明其主张向本院提供的证据材料有：

4.定作合同（与原告提供的相同）一份，证实原、被告对付款方式、面积均另行作了明确约定的事实。原合同约定的标的物是玻镁复合风管，因原告提供的产品质量极差，已经进行了拆除。

5.付款单据4份，证实被告某建设公司向原告支付工程价款180000元的事实。

6.照片三张，证实大楼的风管是镀锌风管，而不是合同约定的复合风管。

原告质证认为，对被告某建设公司提供的合同真实性没有异议，但风管的总面积并非是被告主张的2000㎡，付款协议是约定货到制作安装2000㎡后付已完成工程量的60%，被告方对字面理解有误。对付款方式没有异议。对被告某建设公司已付工程款180000元予以认可。对照片的真实性不予认可。

被告某报业集团质证认为，对合同及付款凭证，鉴于与徐州某传媒集团没有关联性，故不予质证。对照片的真实性予以认可，该三份照片可以客观地反映出新闻中心工程所采用的风管材质。

7.检验单及合格证等三份，证实原告方送到工地的板材约2500㎡，所对应的检验单及合格证相符合，减去正常的损耗，所生产的数量符合合同的约定。

原告质证认为，对证据真实性没有异议，但这只能说明原告部分送货有2500㎡，原告方总的送货有4000多㎡。

被告某报业集团质证认为，没有异议。

被告某报业集团为证明其主张向本院提供的证据材料有：

8.中标通知书一份，证实徐州日报社新闻中心工程是依法通过招投标的方式将该工程发包给中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）。

9.建设工程施工合同38页，证实徐州日报社新闻中心工程包括土建、电气、通风空调安装全部发包给中建七局，徐州日报社新闻中心工程与本案的原告及被告某建设公司没有任何合同关系。假如原告与被告某建设公司之间的合同是真实、合法、有效的话，原告也应当提供充分的证据证明涉案风管用于徐州日报社新闻中心工程。

原告质证认为，对两组证据的真实性没有异议。

被告某建设公司质证认为，对两组证据的真实性没有异议。

本院认证认为：（一）原告提供的证据1即复合风管定制合同与被告某建设公司提供的证据4是同一份合同，本院对其真实性、合法性和关联性予以认定。（二）原告提供的证据3即两份“单位工程费汇总表”分别来源于中建七局和江苏苏咨工程咨询有限责任公司徐州分公司（以下简称苏咨咨询公司），经质证双方对其真实性和合法性无异议，被告某建设公司虽然对其关联性提出异议，但本院认为两份汇总表中载明的复合型风管即为原告生产的风管，因而与本案具有关联性。来源于中建七局的“单位工程费汇总表”属于工程预算，在本案中不具有证明力；来源于苏咨咨询公司的“单位工程费汇总表”属于工程决算，能够反映原告的实际施工量，因而在本案中具有证明力。来源于苏咨咨询公司的“单位工程费汇总表”是“决算1”。经本院核实，苏咨咨询公司审计的工程量还包括“决算2”。“决算1”中载明复合型板材用量为1602.68㎡；“决算2”中载明复合型板材用量为1997.445㎡。因此，本院认定原告在徐州日报社新闻中心工程中通风空调工程的施工量为3600.13㎡（三）被告某建设公司提供的证据5即付款依据，经原告质证认可已付180000元，故本院认定某建设公司已向原告支付工程价款180000元的事实。（四）被告某建设公司提供的证据7即检验单及合格证等，经原告质证具有真实性。但被告旨在证明原告送到工地的板材仅有2500㎡的事实，因原告不予认可，故被告某建设公司的证明目的不能实现。（五）被告某报业集团提供的证据8和9即中标通知书和建设工程施工合同，经原告和被告某建设公司质证均无异议，故本院予以认定。（六）原告提供的证据2和被告某建设公司提供的证据6即现场照片，因不能确实反映相关事实，故均不予认定。

本院经审理，认定事实如下，被告某报业集团属下的徐州日报社新闻中心工程由中建七局中标承建。该工程附属的风管工程部分实际由被告某建设公司负责施工。

2009年4月1日，原告某安装公司与被告某建设公司签订了一份“复合风管定制合同”。合同约定：由原告为被告某建设公司定作玻镁复合风管；风管厚度为25mm；单价为85元／㎡；付款方式：货到制作安装2000㎡工程量后付已完成工程量的60%，安装完成具备竣工验收条件后付10%，工程经有关部门验收合格，办理结算完毕后2月内付25%，余款5%作质保金，2年内无质量问题，期满后2月内付清；合同双方必须全面履行合同，任何一方不履行或者迟延履行合同义务均构成违约，如因一方的违约行为致合同无法履行或者履行不必要时，另一方有权解除合同；因原告安装的风管存在质量问题，以致建筑物达不到验收条件所造成的一切损失均由原告承担；合同经双方签字盖章后生效，原告收到保证金后合同失效；合同未尽事宜，双方可以签订补充合同。

合同签订后，原告为被告某建设公司生产并安装玻镁复合风管3600.13㎡。此间，被告某建设公司向原告支付了180000元工程款。余款126011.05元至今未付。另查明，原告安装在徐州日报社新闻中心的玻镁复合风管已被全部拆除。某报业集团与承包施工方未进行最终结算。

本院认为，原告某安装公司与被告某建设公司于2009年4月1日签订的“复合风管定制合同”，双方意思表示真实，没有证据证明合同内容违反有关法律规定，应认定合同合法有效。合同约定的条款对双方当事人均具有约束力。从查明的事实看，原告为被告某建设公司承建的徐州日报社新闻中心风管工程确实安装了3600.13㎡的玻镁复合风管，被告某建设公司理应按合同约定的价款向原告支付足额工程款。

原告已经安装完成的风管后来被全部拆除，不能成为被告某建设公司拒绝履行合同义务的理由。因为，从合同约定的内容看，若因原告安装的风管存在质量问题，以致已经安装的风管需要拆除，被告某建设公司可以根据合同的约定提起解除合同。若因合同约定条款以外的原因需要拆除风管，属于合同未尽事宜，被告某建设公司可以根据合同的约定与原告签订补充合同。现被告某建设公司在既未提起解除合同又不与原告签订补充合同的情况下，拆除原告已经安装的风管，且未支付全部工程款，其行为已构成违约。被告的违约行为已对原告造成了一定利息损失，对该损失被告应予赔偿。

被告某报业集团虽不属于合同相对方，但它是业主单位，属工程发包方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于某报业集团与承包施工方未进行最终结算，因此，某报业集团应在被告某建设公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

因原告没有收到最后的质保金，合同还在有效期内，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效。由原告安装施工的复合风管工程，属于徐州日报社新闻中心整个建设工程的一部分，故涉案的“复合风管定制合同”适用建设工程施工合同相关司法解释的有关规定。

综上所述，本院对原告要求被告某建设公司支付欠付工程款的诉讼请求中合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、徐州市某工程有限公司应支付嵊州市某通风设备安装有限公司定作风管工程款126011.05元，并赔偿该款自2012年11月9日至判决确定的付款日止按中国人民银行公布的同类同期贷款基准利率计算的利息损失。徐州某传媒集团对上述欠款承担连带清偿责任?？钕薇九芯錾Ш笫漳诟肚?。

二、驳回嵊州市某通风设备安装有限公司的其余诉讼请求。

若被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由徐州市某工程有限公司负担（款已由原告垫付，限徐州市某工程有限公司于本判决生效后十日内径付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费4300元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　商红军

人民陪审员　倪善良

人民陪审员　卢芹娟

二〇一三年九月十八日

书　记　员　方群英

合同纠纷