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山东省高级人民法院

民事判决书

（2014）鲁商终字第448号

上诉人（原审被告）：某某集团有限公司华东分公司。住所地：上海市宝山区淞良路***号*号楼。

负责人：周某某，总经理。

委托代理人：刘春雷、张晓哲，上海刘春雷律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：枣庄某某商品混凝土有限公司。住所地：山东省枣庄市***区兴仁街道办事处驻地。

法定代表人：李某，董事长。

委托代理人：夏某文，公司工作人员。

委托代理人：夏某栋，公司工作人员。

原审被告：某某集团有限公司。住所地：陕西省西安市**区**路**号企图时代**层。

法定代表人：贺某，董事长。

上诉人某某集团有限公司华东分公司（以下简称某某华东分公司）因与被上诉人枣庄某某商品混凝土有限公司（以下简称中兴公司）、原审被告某某集团有限公司（以下简称某某集团有限公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民四商初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某华东分公司的委托代理人刘春雷，被上诉人中兴公司的委托代理人夏祥文、夏泽栋到庭参加了诉讼。原审被告某某集团有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中兴公司一审诉称：2010年，中兴公司与某某华东分公司新大都花园项目部签订商品混凝土买卖合同，约定由中兴公司供送商品混凝土，同时约定供货地点、结算方式、期限及违约责任。截止于2012年7月20日，某某集团有限公司、某某华东分公司尚欠3950390元货款，经多次催要而未履行付款义务。因某某华东分公司是某某集团有限公司的分支机构，故请求判令：1、某某集团有限公司、某某华东分公司偿付中兴公司货款本金3950390元及合同约定的违约金；2、诉讼费用由某某集团有限公司、某某华东分公司负担。

某某华东分公司一审答辩称：2010年6月10日，某某华东分公司与中兴公司签订的商品混凝土买卖合同中明确约定各强度等级混凝土单价，其中C15为212元，C20为225元，C25为265元，C30为247元，C35为265元，同时还约定抗渗混凝土在同强度基础上P6加10元，P8加15元，防冻的混凝土每立方加18元，泵送费每立方25元，细石砼在同强度基础上加10元。买卖合同对混凝土的单价并未注明暂定，而双方未就买卖合同的价款约定变更条款。买卖合同约定的混凝土单价是固定的，中兴公司如要变更合同价款应当双方协商一致并达成书面合同。某某华东分公司并未认可中兴公司提高合同价格的行为，分公司下属的项目部已明确提出认可的仅是混凝土方量。在中兴公司办理本案所涉及混凝土结算过程中，某某华东分公司从未认可中兴公司所列的混凝土的价款。鉴于工期紧张，项目部为免延误工程接收混凝土时在结算单中写明了“商品混凝土方量确认无误”的字样。如认可中兴公司确认的货款金额，某某华东分公司可以签字盖章，额外的标注是多余。因此，中兴公司提高混凝土单价的行为，对某某华东分公司没有任何约束力。某某华东分公司已支付的款项远远超过其应支付货款。将买卖合同约定的混凝土单价与中兴公司主张的混凝土单价进行对比，中兴公司提供的混凝土总价应为14793181.5元，某某华东分公司已支付货款为1586万元，超付款项达1066818.5元，对于该笔款项中兴公司应予返还。中兴公司的诉请没有事实及法律依据，请求法院依法驳回中兴公司的诉讼请求。

某某集团有限公司一审答辩称：不同意中兴公司的诉讼请求。某某华东分公司对中兴公司供应的商品砼数量没有异议，对计算单价有异议。如按合同约定的单价计算，混凝土总价应为14793181.5元，某某华东分公司已支付货款为1586万元，多支付货款1066818.5元。中兴公司在供货过程中经常以涨价相威胁并断货，给某某集团有限公司造成了经济损失。对于超付的货款，某某集团有限公司将另案主张权利。

原审法院查明：2010年7月29日，某某华东分公司与枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称中兴建安公司）签订建设工程施工合同，由某某华东分公司承建中兴建安公司发包的新大都花园1-4号楼及南部地下车库、大卖场及所属区域商业建筑。为施工需要，2010年6月10日，某某华东分公司新大都项目部与中兴公司签订商品砼买卖合同，约定由中兴公司向某某华东分公司新大都项目部供应商品混凝土。各等级强度混凝土单价约定：C15为212元／立方，C20为225元／立方，C25为235元／立方，C30为247元／立方，C35为265元／立方。关于特殊需用混凝土，约定：抗渗混凝土在同强度的基础上P6加10元／立方，P8加15元／立方；防冻的混凝土加18元／立方；泵送费汽车泵25元／立方，细石砼在同强度的基础上加10元／立方。质量标准约定：符合国家现行商品混凝土质量标准。关于供货数量及质量验收确认，约定：双方共同依据质量标准对送到施工现场的混凝土发货单的数量及浇筑时间进行现场验收签字确认。如出现数量与交付验收混凝土发货单的数量有差异时，买受人必须通知出卖人确认核实，以书面形式提出双方确认数量，且当批次砼按此比例进行扣除，否则视为数量无差异。关于价格的结算及支付，约定：按买受人签收和出卖人随货单数量进行结算。双方责任及义务约定：1、关于买受人的责任及义务，根据施工工程进度需要，应提前24小时以书面传真或其他有效方式向出卖人申请所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、浇筑方式、技术质量要求等进行交底，以保证出卖人有足够的供货准备时间。应保证现场场地平整、坚实、畅通，有足够的调车场地及泵车的安全作业环境。运输车辆到达施工工地后，买受人安排专人负责调度指挥。提供现场作业用水及足够的照明。买受人组织安排浇筑到施工部位但最长卸料时间不超过1小时，如因买受人的原因致使送到工地的混凝土停留时间过长造成混凝土坍落度损失或产品失效报废，买受人承担出卖人的损失。2、关于出卖人的责任及义务，出卖人供货前到施工现场进行勘察的同时进行技术交底，保证混凝土供应的顺利进行。出卖人的车辆及人员到达现场，服从买受人现场负责人的统一调度指挥。出卖人按照买受人申请的混凝土浇筑计划，保质、保量、按时供应。供应间隔不超过20分钟，非出卖人人为原因，造成供应不及时，出卖人应及时通知买受人共同制定应急措施。关于违约责任，约定：如因出卖人供货不及时出现施工方提出的索赔，经双方认可后由出卖人承担。若因混凝土质量不合格，造成的损失由出卖人承担。买受人应严格按照合同约定支付货款，否则每拖延一天承担所欠货款总额3%的违约金。其他事项约定：在合同履行过程中，因先后履行抗辩权终止合同或执行中有变动的，应提前7天书面通知对方。合同项下的工程非因买受人的原因，导致买受人停止使用出卖人混凝土时，买受人应当自停用之日起7日内付清未结货款。在施工过程中，买受人若不按合同约定支付货款，经协商未果，出卖人可停止向买受人供应混凝土，由此造成的一切损失由买受人承担。合同项下的混凝土所有权自送达到买受人时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，混凝土属于出卖人所有。未尽事宜，由双方协商另行约定提出补充协议，补充协议具有相同等法律效力。

合同签订后，中兴公司向某某华东分公司新大都项目部供应商品混凝土。

其中，中兴公司向某某华东分公司新大都项目部供应商品混凝土价款及提供泵送费总计19810750元（17384＋582621＋1248478.5＋721900＋115928＋1969138.5＋2352175.5＋1850801.5＋507627＋1117233.5＋1874417.5＋1851690＋889112.5＋254430＋263047.5＋1048840＋1263860＋609523＋236937＋22580＋120100＋780985＋111940=19810750），某某华东分公司已支付1586万元，尚欠3950750元。

中兴公司在供货过程中，对商品混凝土价格在合同约定的基础上进行了12次调价，每次调价均向某某华东分公司新大都项目部发出工作联系单，使用方一栏中徐国良签字有8份，贾定焱签字有4份，联系单均注明“本联系单为主合同附件，与主合同具有相同法律效力；本联系单签字或盖章后生效”。中兴公司在向某某华东分公司发出调价通知的同时，向商品混凝土另一使用单位溧阳市茂盛工程集团公司第八项目部发出工作联系单，对商品混凝土价格进行调整，价格调整幅度与某某华东分公司新大都项目部相同。

某某华东分公司因施工需要，成立了某某华东分公司新大都项目部。在施工过程中，该项目部的工作人员卢光云、徐国良、贾定焱、姜云等人参加中兴建安公司每周组织的工程例会。中兴公司向某某华东分公司开具销售货物增值税发票，由某某华东分公司的工作人员贾定焱、姜云、卢光云等人签收。

原审法院另查明：在钟光辉诉某某集团有限公司、某某华东分公司、中兴建安公司加工协议纠纷一案（原审法院二审诉讼程序中，案号为（2014）枣民二商终字第68号）中，钟光辉提供了其与某某华东分公司新大都项目部签订的施工现场钢筋调直加工协议，某某华东分公司新大都项目部在该协议上加盖公章予以确认。该协议第二条约定：钟光辉在收到的钢筋下料单上，必须有某某华东分公司新大都项目部管理人员卢光云、姜云或徐国良的签字同意后，才能加工。

原审法院认为：某某华东分公司新大都项目部与中兴公司签订的商品砼买卖合同，系当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为有效合同，合同当事人应当按照约定履行其合同义务。合同签订后，中兴公司向某某华东分公司新大都项目部履行供货义务。某某华东分公司新大都项目部在收到货物后负有履行给付货款的义务。根据查明的事实就如下问题作出认定。

一、关于徐国良、贾定焱、姜云等人身份认定问题。中兴公司为证明其诉讼主张，提供的工作联系单、商品混凝土结算书等证据中有徐国良、贾定焱、姜云等人的签字，对于徐国良、贾定焱、姜云三人身份，某某集团有限公司予以否认。对此，原审法院认为，中兴公司提供的上述两组证据、枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司出具的证明、枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司工程例会签到表及钢筋调直加工协议（钟光辉与某某华东分公司新大都项目部签订），上述五组证据形成较为完整的证据链条，可以证明徐国良、贾定焱、姜云系某某华东分公司新大都项目部的工作人员。某某集团有限公司对此提出抗辩但未能提供证据予以反驳，对其抗辩不予采信。

二、关于卢光云、徐国良、贾定焱、姜云在工作联系单、商品混凝土结算书上签字行为性质的认定问题。某某集团有限公司认可卢光云系某某华东分公司新大都项目部的工作人员，但主张某某华东分公司新大都项目部未授权卢光云在商品混凝土结算书上签字。原审法院认为，因卢光云、徐国良、贾定焱、姜云系某某华东分公司新大都项目部的工作人员，在工作联系单、商品混凝土结算书上签字的行为应认定为职务行为，其行为代表某某华东分公司新大都项目部。

三、关于商品混凝土调价问题。中兴公司为证明其诉讼主张提供了工作联系单，以证明在商品混凝土供应过程中存在调价行为，且某某华东分公司新大都项目部是认可的。原审法院认为，工作联系单上有中兴公司及某某华东分公司新大都项目部工作人员的签字，且联系单注明作为主合同附件，与主合同具有相同法律效力，经签字或盖章后生效。因此，工作联系单系本案双方当事人真实意思表示，价格调整是双方合意达成的，商品混凝土的价格应按时段分别计算。

四、关于货款数额的认定。原审法院认为，某某华东分公司新大都项目部在商品混凝土结算书签字的行为系其对债务数额的确认，因此可以认定某某华东分公司新大都项目部尚欠中兴公司商品混凝土货款3950750元。而中兴公司主张欠货款数额为3950370元，系其对实体权利的处分，并不违反法律规定。因此，对中兴公司主张某某集团有限公司向其应支付货款3950370元的诉讼请求予以支持。

五、关于逾期付款违约金计算标准的认定问题。本案的商品砼买卖合同中约定，买受人严格按合同约定支付货款，否则每拖延一天承担所欠货款总额3%的违约金。但中兴公司在庭审时对此项诉讼主张明确为按中国人民银行逾期罚息作为计算标准。因此，考虑到中兴公司的损失情况及某某华东分公司新大都项目部的违约情况，酌情认定逾期付款违约金的计算标准为在中国人民银行同期同类贷款利率基础上浮30%。因某某集团有限公司支付1586万元的时间无法确定，故应以中兴公司起诉时间作为利息损失起算点，计算至判决确定履行之日止。

因某某华东分公司新大都项目部是某某华东分公司因建筑施工设立的，不具有民事责任能力。而某某华东分公司系某某集团有限公司的分公司，不具有独立财产，不能独立承担民事责任，因此本案所涉的民事责任应由某某集团有限公司承担。

综上，原审法院认为中兴公司的诉讼请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，原审法院判决：一、某某集团有限公司支付中兴公司商品混凝土货款3950370元及逾期付款违约金（以3950370元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2013年11月21日起计算至判决确定履行之日止），于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回中兴公司对某某华东分公司的诉讼请求；三、驳回中兴公司的其他诉讼请求。案件受理费38403元，保全费5000元，由某某集团有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人某某华东分公司不服原审判决，上诉称：1、某某华东分公司和中兴公司之间是固定单价的买卖合同，应当以该单价作为结算依据。2、某某集团有限公司及华东分公司没有同意提价。中兴公司没有和合同的签订人邵培勇及某某华东分公司负责人周海龙协商调价，徐国良、贾定焱、姜云等人在工作联系单上签字不能代表某某华东分公司确认调价，更不是职务行为，也不构成对某某华东分公司的表见代理。请求：1、撤销原审判决，驳回中兴公司全部诉讼请求；2、案件诉讼费用由中兴公司负担。

被上诉人中兴公司二审口头答辩称：中兴公司在一审中提交的证据已形成完成的证据链，足以证明其主张及诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，程序合法，请求依法驳回上诉。

原审被告某某集团有限公司二审未陈述意见。

本院二审审理查明的事实与原审一致。另外，二审庭审中，某某华东分公司陈述称，“华东分公司安排徐国良、贾定焱、姜云在本案工程中干活，比如清点材料，审查进料的数量、质量。”

本院认为，本案二审争议的焦点问题是如何确定涉案混凝土的价格。对此，本院认为，中兴公司与某某华东分公司新大都项目部已经达成调整涉案混凝土价格的合意，涉案混凝土的价格应当按照工作联系单、商品混凝土结算书中确定的价格按时段分别计算。理由如下：

第一，卢光云、徐国良、贾定焱、姜云等人均是某某华东分公司新大都项目部的工作人员。某某华东分公司除认可卢光云系其工作人员之外，在二审庭审中陈述称，“华东分公司安排徐国良、贾定焱、姜云在本案工程中干活，比如清点材料，审查进料的数量、质量”。该陈述与中兴公司原审期间提交的枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司工程例会签到表、钟光辉与某某华东分公司新大都项目部签订钢筋调直加工协议相互印证，足以证实卢光云、徐国良、贾定焱、姜云等人系某某华东分公司新大都项目部的工作人员。

第二，卢光云、徐国良、贾定焱、姜云等人在工作联系单、商品混凝土结算书上签字属于职务行为。中兴公司的12份工作联系单、23份商品混凝土结算书中均明确注明是为某某华东分公司新大都项目部的涉案工程供应混凝土而制作的，联系单位或结算单位均注明是某某华东分公司新大都项目部。卢光云、徐国良、贾定焱、姜云等人作为某某华东分公司新大都项目部的工作人员，在中兴公司制作的工作联系单、商品混凝土结算书上签字的行为，并非个人行为，而是代表某某华东分公司新大都项目部所为，属于履行职务期间而发生的行为。

第三，某某集团有限公司及华东分公司对涉案混凝土的价格调整是明知或应当知道的。首先，中兴公司和某某华东分公司新大都项目部签订商品砼买卖合同后，开始向某某华东分公司承包的涉案建设工程供应混凝土，根据市场行情变化向某某华东分公司新大都项目部出具多份工作联系单，根据工作联系单制作商品混凝土结算书并交由某某华东分公司新大都项目部工作人员签字确认。其次，某某华东分公司原审期间答辩称，“分公司下属的项目部已明确提出认可的仅是混凝土方量”，“鉴于工期紧张，项目部为免延误工程接收混凝土时在结算单中写明了‘商品混凝土方量确认无误’的字样”。某某集团有限公司在原审期间则答辩称，“某某华东分公司对中兴公司供应的商品砼数量没有异议，对计算单价有异议”，“中兴公司在供货过程中经常以涨价相威胁并断货”。综合考虑上述合同履行变更、当事人陈述情况，可以确定某某集团有限公司及华东分公司对于中兴公司在履行合同过程中调整价格的行为是明知或者应当知道的。

第四，涉案工作联系单、商品混凝土结算书应当作为涉案混凝土的价格结算依据。中兴公司制作的工作联系单、商品混凝土结算书内容具体明确，工作联系单载明了调价混凝土的强度等级、调整幅度及起始时间，并注明“本联系单为主合同附件，与主合同具有相同法律效力”，而结算书则载明了混凝土的供应时间、强度等级、供应数量、结算金额及总价款等具体内容。上述工作联系单、商品混凝土结算书经卢光云等人签字确认后，即视为卢光云等人所属的某某华东分公司新大都项目部同意相应的价格调整及货款结算金额。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，某某集团有限公司及其华东分公司应当对此承担相应的法律后果。

第五，某某华东分公司已经按照调整后的价格继续履行合同。某某华东分公司新大都项目部与中兴公司于2010年6月10日签订商品砼买卖合同后，中兴公司开始向涉案建设工程供应混凝土，混凝土价格调整时间跨度为2010年10月至2011年11月，价款结算时间跨度为2010年9月到2012年9月。在此期间，中兴公司先后向某某华东分公司新大都项目部出具12份工作联系单、23份商品混凝土结算书，均经新大都项目部卢光云、徐国良、贾定焱、姜云等人签字确认，某某华东分公司及新大都项目部亦未对价格调整、价款结算等内容提出明确异议，而是选择继续接受中兴公司供应的混凝土，收取中兴公司开具的混凝土增值税发票，且先后合计向中兴公司支付混凝土货款1586万元。因此，对于尚未支付的3950370元货款及相应的逾期付款违约金，亦理应予以支付。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。某某华东分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38403元，由上诉人某某集团有限公司华东分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　康　靖

审　判　员　邝　斌

代理审判员　郑元文

二〇一五年二月三日

书　记　员　彭　震

合同纠纷