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广东省湛江市中级人民法院

民事判决书

（2014）湛中法民四终字第1号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：王某某，现住广东省湛江市经济技术开发区某某路某某号。

委托代理人：廖华源，广东民赐律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：潘某某，香港永久性居民，住香港新界元朗天水围某某村某某楼某某室。

委托代理人：梁蒙，广东敏翔律师事务所律师。

上诉人王某某与被上诉人潘某某因合伙协议退伙纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院作出的（2013）湛赤法民一初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月25日受理后，依法组成由孙杰任审判长并主审，王凤云、侯英枭参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：潘某某与王某某是朋友关系，潘某某分别于2012年2月20日、3月26日通过香港民生银行外币找换店向王某某的银行账户各汇款10万元，王某某于2013年10月14日应潘某某要求向其出具一份《退款保证》载明：“本人王某某于2012年2月20日和2012年3月26日共收到潘某某交来佳冰公司投资款项20万元，于2013年1月1日撤资。王某某承诺将全额退还潘某某所有款项，并向南京佳冰公司起诉退款请求，在收到南京佳冰退款后立即归还潘某某所有款项。如果收不到南京佳冰的退款，本人将用其他款项退清潘某某的款项”。后因王某某未及时要求南京佳冰公司退款，也未向潘某某退还上述20万元，潘某某遂起诉至湛江市赤坎区人民法院，要求法院判令1、王某某偿还借款本金20万元及利息20500元（从借款期限届满之日起按年贷款利率6.65％暂计至2013年10月26日止）给潘某某；2、本案的诉讼费由王某某承担。在原审法院第二次庭审过程中，经原审法院行使释明权后，原告潘某某同意将其诉讼请求由要求王某某归还借款20万元及利息，变更为要求王某某归还投资款20万元及利息。

原审法院又查明，湛江市佳冰环保节能科技有限公司（以下简称湛江佳冰公司）于2012年4月16日成立，公司类型是自然人独资的有限责任公司，法定代表人是王某某。再查明，王某某分明于2013年2月6日、3月31日通过其银行账户以银行账户方式向潘某某的银行账户各汇款2万元。

原审法院认为：该案的主要证据是王某某出具的《退款保证》，由于该保证明确载明潘某某交来“投资款”、“撤资”的内容，因而应认定本案是合伙协议退伙纠纷，由于保证已说明无论是否收到南京佳冰公司的退款，王某某都同意退清原告的款项，因此，该保证属于无条件退回投资款的约定，双方无需再做合伙的结算。对于王某某于2013年2月6日、3月31日汇给潘某某的4万元，由于王某某《退款保证》中表示已于2013年1月1日同意撤资，因此在潘某某未举证证明属其他经济纠纷的情况下，该4万元应认定属退回的部分合伙投资款。王某某向潘某某承诺无条件退款，且已履行支付部分款项，现却要求对合伙进行结算显属无理，本院不予采纳，其对尚欠潘某某的16万元撤资款，应予清偿。另潘某某主张从王某某同意其撤回投资之日即2013年1月1日起按年利率6.65％计付利息，于法无据，不予支持，利息应从2013年1月1日起按照同期同类贷款利率计算。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年6月27日作出如下判决：1、限被告王某某于本判决生效之日起十日内退还投资款人民币16万元及支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年1月1日起计至本判决确定被告退款之日止）给原告潘某某。2、驳回原告潘某某的其他诉讼请求。3、驳回反诉原告王某某的全部反诉请求。案件受理费4607元，保全费1520元，反诉费900元，合计7027元，由被告王某某承担6227元，原告承担800元。

王某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序。原审法院在审理时，根据已经查明的事实，认定本案是一起合伙纠纷而不是借贷纠纷，被上诉人在经原审法院行使释明权后，同意变更诉讼请求，但是，原审法院并没有依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，重新指定举证期限，剥夺了当事人的答辩权和举证权，因此是违反法定程序的。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决在未查明案件事实的情况下，支持潘某某要求上诉人退还投资款错误。本案中，上诉人于2013年10月14日出具的《退款保证》中虽然表明同意退还潘某某的投资款，但是要在向南京佳冰公司起诉退款请求，在收到南京佳冰公司的退款后立即归还潘某某的投资款。而上诉人现尚未向南京佳冰公司起诉退款请求，这就不存在潘某某行使请求退款权利和上诉人承担退款的义务。依照法律规定，这属于附延缓条件的法律行为，该行为未成就，权利人尚不能行使其请求权，只有到条件成就之时双方的权利义务才产生效力。而原判决认定事实不清，导致判决上诉人退还投资款给潘某某的错误。2、原审判决认定潘某某无需分担合伙债务的事实错误。原审判决认为“上诉人出具的《退款保证》已说明无论是否收到南京佳冰公司的退款，上诉人都同意退清被上诉人的款项，因此，该保证属无条件退回投资款的约定，双方无需再做合伙的结算”，这是非常错误的。上诉人出具给被上诉人的《退款保证》中虽然写明收到潘某某交给湛江佳冰公司的是投资款项20万元，承诺全额退还给她，但是当时因尚未对公司财务进行结算（上诉人几经致电被上诉人来湛结算，但被上诉人均称由李小星全权代理，而李小星则称出资合伙是被上诉人的，与他无关且拒绝配合），所以并未写明被反诉人应承担的亏损额。况且，《退款保证》并没有表明双方无需再做合伙的结算，和合伙经营中的全部亏损由上诉人自己承担，以及放弃要求被上诉人分担合伙债务的权利。而根据上诉人与被上诉人的合伙公司的财务月报及其他相关资料证实，合伙经营期间亏损约共16万多元。根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第53条规定，被上诉人须分担合伙经营中的50％的亏损及债务。因此，原审法院判决被上诉人无需分担合伙债务，完全是与法律相悖的。综上所述，原审判决违反法律程序，认定事实错误，适用法律错误，请求1、二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法审理，驳回被上诉人的诉讼请求，支持被上诉人分担合伙债务80021．38元；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。

被上诉人潘某某答辩称，一、一审法院并未剥夺王某某的答辩权及举证权。一审法院庭上行使释明权，潘某某同意变更诉讼请求时，已经询问王某某的意见，王某某当庭表示对变更诉讼请求没有异议且没有新的证据提交，且至今王某某都没有新的证据提交，故上诉人无端指责一审法院违反法定程序，剥夺其答辩权和举证权没有任何法律和事实依据。二、王某某承诺全额退还投资款是其真实意思表示，一审法院支持答辩人的退还投资款的诉讼请求并无不妥。1、王某某承诺退还投资款并非附条件。从被答辩人出具的“退款保证”中可以看出，王某某全额退还投资款是无条件的，王某某起诉南京佳冰公司要求退还预付货款和王某某收到退还预付货款并非全额退还投资款的前置延缓条件。2、退一步来说，就算《退款保证》将起诉南京佳冰公司退款作为附条件，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，王某某为自己利益一直不起诉南京佳冰公司还款，不正当阻止条件成就，也应视为条件已成就。三、王某某主张的80021.38元亏损是王某某及湛江佳冰公司经营亏损，并非合伙债务，与潘某某没有关系，要求潘某某分担没有任何理由。潘某某于2012年2月20日、3月26日将20万元投资款交给王某某时，与其口头约定将这笔款作为股金与王某某成立一个合伙企业，并以该企业经营。但双方并未就出资比例、盈余分担作出进一步确定，湛江佳冰公司是王某某一人独资有限公司，并非双方共同设立一个合伙组织。王某某自己和湛江佳冰公司经营中发生的亏损，不是双方从事约定的合伙事务产生的债权债务，与答辩人显然没有关联。综上所述，一审法院认定事实清晰，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求于法无据，于理不合，请二审法院依法予以驳回，维持一审判决。

本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。

本院另查明，王某某在原审案件审理期间，向原审法院提出反诉称，潘某某与其经口头协商，决定合伙成立湛江佳冰公司，并约定各出资20万元，盈亏各自承担50％。王某某收到潘某某交来的投资款20万元。湛江佳冰公司成立，合伙期间，因经营不善等原因造成亏损，王某某要求潘某某来湛结算，潘某某称由李小星代理，而李小星认为与其无关不予配合。2013年1月，由于潘某某决意要撤资，王某某只好同意，并分两次退还4万元给潘某某，后2013年10月14日，潘某某又要求王某某立下《退款保证》，写明收到潘某某交来湛江佳冰公司投资款20万元，承诺全额退还。但因尚未对公司财务进行清算，所以并未写明潘某某应承担的亏损额和将用其它款项退清的内容。潘某某作为湛江佳冰公司的合伙人，应信守合伙协议进行盈余分配和亏损承担，根据合伙公司的财务月报表，合伙期间的亏损额约16万元。综上，王某某提出反诉，请求原审法院：1、判令潘某某履行口头合伙协议按50％比例承担合伙公司在合伙经营期间的亏损额人民币80021.38元。2、判令潘某某承担本案的诉讼费用。

再查明，南京佳冰公司是指南京佳冰制冷有限公司，该公司与王某某及案外人李小星之间于2012年2月4日曾定有《销售合同》，除此外，未见南京佳冰公司与湛江佳冰公司或双方当事人有人格上的关联。

本院认为，本案是涉港合伙协议退伙纠纷。原审法院适用中国内地法对本案进行审理，原、被告双方均未提出异议，且中国内地法是与本案争端联系最为密切的法律，根据《中华人民共和国法律适用法》第四十一条规定，本院继续以中国内地法为准据法审理本案。经总结双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为王某某在收到南京佳冰公司退款前是否应向潘某某返还20万元投资款项、潘某某是否应承担湛江佳冰公司经营期间的亏损、以及一审判决是否违反法定程序的问题。

关于上诉人王某某是否应在收到南京佳冰公司退款前向潘某某返还20万元投资款项的问题。根据王某某出具的《退款保证》，其已承诺“将全额退还潘某某所有款项”，且根据其上诉意见，王某某对于向潘某某全额返还20万元投资款项并无异议，但其主张该全部投资款项应在向南京佳冰公司起诉并收到南京佳冰公司退款后再向潘某某返还。对此，根据《退款保证》记载内容，王某某承诺“如果收不到南京佳冰的退款，本人将用其它款项退清潘某某的款项”，该承诺明确了如果收不到南京佳冰公司的退款时的处理方法，即王某某仍将承担退款义务，也即无论王某某是否从南京佳冰公司收到退款，均承诺向潘某某全额退款。原审判决认为该保证属于无条件退款的约定有事实根据。因此，王某某主张在其向南京公司起诉退款并收到南京佳冰公司退款前，不应向潘某某全额退还投资款的主张与其承诺的事实不符，其该项上诉理由不成立，应予驳回。

关于潘某某应否承担湛江佳冰公司经营期间的亏损的问题。首先，王某某出具的《退款保证》已明确说明收到潘某某交来佳冰公司投资款20万元，于2013年1月1日撤资。王某某并“承诺将全额退还潘玉玉所有款项”，该退款保证中并未约定要对湛江佳冰公司的经营情况进行结算，或者约定潘某某需分担亏损额。其次，除此外，双方之间对于合作投资的事项并无其他任何约定，湛江佳冰公司作为以王某某为唯一股东及法定代表人的有限责任公司，其经营期间的亏损由潘某某分担缺乏事实及法律依据。因此，王某某虽要求潘某某分担湛江佳冰公司经营过程中的50％的亏损及债务，但未提供相应的证据证明该公司即为双方的合伙事项，其请求没有相应的事实根据和法律依据，应予驳回。

关于一审判决是否违反法定程序的问题。上诉人王某某称原审法院在行使释明权后未重新指定举证期限，剥夺了当事人的答辩权和举证权。经审查，潘某某在变更诉讼请求后并未提交新的证据，王某某当庭表示对原告变更诉讼请求无异议并充分发表了辩论意见，且当庭补充提交两份证据证明其退还4万元投资款给原告，因此原审法院并无剥夺其答辩权及举证权，王某某上诉称原审判决违反法定程序，该上诉理由没有法律依据，应予驳回。

综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，本院对原审判决予以维持。上诉人王某某的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5507元，由上诉人王某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　孙　　　　杰

审　判　员　王　凤　云

代理审判员　侯　英　枭

二〇一四年十二月十七日

书　记　员　吕荣桂（代）

判决书