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南某某与甘肃省庆阳市某某工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审

民事判决书

（2014）庆中民终字第683号

上诉人（原审原告）南某某，男，汉族，****年**月**日出生，宁县人，农民。

委托代理人王生辉，甘肃凌东律师事务所律师。

委托代理人白宗礼，甘肃凌东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）甘肃省庆阳市某某工程有限责任公司。住所地：庆阳市某某区某某街70号。

法定代表人李明华，系该公司董事长。

委托代理人蔡某某，男，汉族，****年**月**日出生，甘肃省庆阳市某某工程有限责任公司副总经理。

委托代理人张天兴，甘肃北斗律师事务所律师。

上诉人南某某因与被上诉人甘肃省庆阳市某某工程有限责任公司（以下简称：庆阳市某某公司）建设工程合同纠纷一案，不服庆阳市某某区人民法院（2014）庆西民初字第1202号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南某某的委托代理人王生辉、白宗礼与被上诉人庆阳市某某公司的委托代理人蔡某某、张天兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院判决认定：2008年庆阳市某某工程有限责任公司为解决企业困难职工住房问题，在庆阳市某某区某某街124号筹建“某某家苑”，前后共六幢。南某某承建了“某某家苑”一标段六号住宅楼一幢。2008年9月18日双方签订了《建设施工合同》，该合同约定：“工程名称：庆阳市某某工程有限责任公司职工住宅楼第I标段（6#住宅楼）。工程地点：庆阳市某某区某某街124号。开工日期2008年9月18日，竣工日期2009年10月28日，合同工期总日历天数280天。建筑面积（其中含地下室建筑面积409.75平方米）按图纸设计据实计算，工程造价执行2004版《甘肃省建筑、装饰及安装工程消耗量定额》工程量计算规则，套用《甘肃省建筑、装饰及安装工程消耗量定额地区基价》中庆阳价格计算，取费标准为四类四级乙（不含劳动保险基金），材料执行2008年第二期实物法调整的一类材料指导价格，在此工程总造价（不含税）的基础上降低17%作为结算价格。承包人按工程决算总造价的2%向公司缴纳工程管理费。工程管理费、设备材料租赁费、质量奖金基金等有关费用由发包人从工程款中予以扣除。税金由乙方直接向税务部门缴纳”。合同签订后，南某某进驻现场进行施工。该工程总造价5151891.73元，庆阳市某某公司已支付工程款4711271.78元，下剩工程款337582.11元（含税金）。另查，2008年一类材料指导价格均高于2009年一类材料指导价格，庆阳市某某公司给南某某支付工程时均按合同约定按照2008年一类材料指导价格结算。在南某某施工期间，庆阳市某某公司支付南某某停工损失20000元以及材料费、路面清理等增加费用17660元。

一审法院审理认为：南某某、庆阳市某某公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。双方当事人应按合同全面履行相应的义务。南某某按照合同约定完成了位于庆阳市某某区某某街124号庆阳市某某工程有限责任公司职工住宅楼第I标段（6#住宅楼）的工程，且已于2001年交付使用，据此庆阳市某某公司应按照合同约定支付南某某工程款，现南某某要求庆阳市某某公司支付下欠的工程款，理由正当，予以支持。对庆阳市某某公司下欠南某某的工程款337582.11元（含税金）双方均无异议，予以确认。但是双方签订的《建设工程施工合同》中约定：“税金由乙方直接向税务部门缴纳”，故该工程款的税金应由南某某缴纳后，庆阳市某某公司按合同约定支付下欠的工程款。双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定：“承包人按工程决算总造价的2%向公司缴纳工程管理费。工程管理费、设备材料租赁费、质量奖金基金等有关费用由发包人从工程款中予以扣除”。该合同系合法有效，现南某某要求庆阳市某某公司退还管理费103037.84元，违反合同约定，不予支持。本案庆阳市某某公司在给南某某支付工程款时材料费均按2008年一类材料指导价格结算，而南某某主张的材料价差损失均按2009年一类材料指导价格计算，但是2008年一类材料指导价格均高于2009年一类材料指导价格，由此可见，庆阳市某某公司并未因工期延误给南某某在材料价差上造成损失，且就停工损失问题，双方已进行了协调处理，庆阳市某某公司支付南某某停工损失20000元，故南某某要求庆阳市某某公司赔偿因工期延误所致其材料价差损失的诉讼请求不予支持。关于南某某要求庆阳市某某公司赔偿未约定提供水泥所致南某某价差损失19630.14元的诉讼请求问题，因平凉崆峒水泥厂拍卖致使庆阳市某某公司与其签订的《工矿产品购销合同》无法履行，因此，庆阳市某某公司未给某某家苑工程任何标段提供水泥，且南某某对其损失未提供相关的证据证实，并双方签订的合同中又未约定，故对此项诉讼请求不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议由实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。本案双方在签订的合同中虽然约定在履行合同过程中产生争议时向仲裁委员会提起仲裁或向庆阳市中级人民法院提起诉讼，但是本案诉讼标的在200万元以下，属于庆阳市某某区人民法院管辖，故庆阳市某某公司以南某某未向庆阳市中级人民法院提起诉讼，而直接向庆阳市某某区人民法院提起民事诉讼，程序违法，要求依法应予以驳回的抗辩理由不能成立，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：1、甘肃省庆阳市某某工程有限责任公司支付下欠南某某工程款337582.11元（含税金）。2、驳回南某某的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7742元，由甘肃省庆阳市某某工程有限责任公司负担6364元，南某某负担1378元。

上诉人南某某不服一审判决，上诉称：1、工程承包人为无相关资质的个人，根据相关规定，双方签订的《建设施工合同》为无效合同。被上诉人收取的管理费无法律及合同依据，应予退还。2、因被上诉人未处理好四邻关系，村民阻挡施工，工期由2009年前季延迟到2009年7月初，而2009年后季材料价格高于前季，造成上诉人多付出材料价差损失，被上诉人应予承担。另外，2008年后季材料价格定额标准确实高于2009年的材料价差，但是，双方是在此材料价的基础上整体下浮了17%确定的工程价。请求：1、维持原判第1项，撤销第2项；2、依法改判由被上诉人退还管理费103037.84元；3、依法改判由被上诉人赔偿因工期延误所致上诉人材料价差损失171828.33元。

被上诉人庆阳市某某工程有限责任公司答辩认为：1、单位为解决单位职工住房困难问题，给职工修建住宅楼，与上诉人签订了《建设工程施工合同》，该合同中明确约定：按工程决算造价的2%向公司缴纳工程管理费。南某某为公司聘请的项目经理，有三级建造师执业证书，不存在工程分包、转包、肢解的问题。且该管理费用于工程管理人员及其他费用开支。2、庆阳市建设局发布的2008年一类材料指导价格高于2009年的指导价，而该工程是按照2008年的指导价格决算的，已超付29万多元。在工程建设中，所有的文字材料、合同书、决算书、签证单等双方均已签字认可，同时公司董事会会议多次研究，南某某均表示同意。请求：驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，一审判决认定的事实有当事人一审中提交的，并经过举证和质证的《建设工程施工合同书》、庆阳市建设局庆建建发（2009）5号、177号、（2008）251号文件及双方当事人当庭陈述的意见等证据在案佐证。

在二审审理中，庆阳市某某工程有限责任公司提交以下证据：1、甘肃省住房和城乡建设厅颁发给南某某的《三级建造师执业证书》，证明南某某具有建筑工程资质；2、庆阳市某某工程有限责任公司“庆市建司（2008）31号、（2010）10号”文件，证明南某某系其公司聘请的项目经理。上诉人对以上证据的真实性、合法性没有提出异议，对证明目的有异议。

对一审判决查明认定的事实，本院予以确认。

本院认为：庆阳市某某公司为解决职工住房问题自建住宅楼，与南某某签订《建设工程施工合同》属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的非法承包工程的情形，该合同系无效合同。但该工程已实际交付使用，双方之间的权利义务可参照该合同执行。所签订的《建设工程施工合同》中明确约定：“承包人按工程决算总造价的2%向公司缴纳工程管理费。工程管理费、设备材料租赁费、质量奖金基金等有关费用由发包人从工程款中予以扣除”。现南某某上诉提出“被上诉人收取的管理费无事实根据及法律依据，应予退还。”的理由不能成立。

关于“工程延期造成材料价差损失的问题”；双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定“材料执行2008年第二期实物法调整的一类材料指导价格，在此工程总造价（不含税）的基础上降低17%作为结算价格。”应当视为双方对材料价格的浮动，可能造成一方将来可能多支付或少收取工程价款的认可。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中的《工程决算书》系按2008年一类材料指导价格结算，而南某某主张的材料价差损失均按2009年一类材料指导价格计算，并无以2009年上、下半年一类材料指导价格作出的工程决算书，且从现有的材料看，2008年部分一类材料指导价格即便下浮17%仍然高于2009年的指导价格，故无法对工程延期是否造成材料价差损失及损失的数额作出分析判断，南某某应当对此承担举证不能的法律后果。如有证据，其可以另行主张。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。南某某的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费7742元，由上诉人南某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴帅之

代理审判员　　贾九龙

代理审判员　　卢小栋

二〇一四年十二月十七日

书　记　员　　张　丽

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