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建设工程合同法律效力的审查

发表于：2013-01-16阅读量：（4327）

建设工程合同签订即成立，但成立后的建设工程合同有无法律效力，主要从以下几个方面进行审查。

1、应注意审查建设工程合同是否存在《合同法》规定的合同无效或可撤销的情形

① 建设工程合同无效的情形

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。”

② 建设工程合同可撤销的情形

《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1、因重大误解订立的；2、在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

2、应注意审查建设工程合同主体资格

我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订建设工程合同。

并且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。

3、应注意审查建设工程是否存在必须进行招标而未招标或者中标无效的情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

① 必须进行招标的建设工程包括：

2000年5月1日国家发展计划委员会第3号令发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定：必须招标的建设工程范围为：(1)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；(2)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；(3)使用国有资金投资的项目；(4)国家融资项目；(5)使用国际组织或者外国政府资金的项目。

2001年6月1日建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第3条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同结算价200万元人民币以上，或者项目总投资3000万元人民币以上的，必须进行招标。

② 中标无效的情形包括：

a、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益而影响中标结果的，中标无效。

b、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底而影响中标结果的，中标无效。

c、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效

d、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效

e、依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判而影响中标结果的，中标无效。

f、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

4、应注意审查建设工程是否存在违法转包、分包的情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

而《建设工程质量管理条例》第七十八条对非法转包与违法分包有明确的定义：

① 肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

② 违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

③ 转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

5、应注意“黑白合同”的效力问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上述规定意味着存在黑白两份建设工程合同的情况下， “黑合同”的结算工程价款内容是无效的。

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