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企业的业绩补偿股份，指的是业绩补偿期间内，业绩补偿义务人如不能完成承诺的利润，应首先以本次交易获得的上市公司股份进行补偿，补偿的方式是上市公司以 1 元对价回购并注销，上述股票不足以补偿的部分由补偿义务人以自有资金支付。

也即在义务人取得上市公司的股份，因业绩补偿股份协议的存在，而存有效力上的瑕疵。当业绩补偿股份与该股权之上的权利质权发生冲突时，效力难以衡平。据此，本文拟从以下几个方面探讨这一问题。

业绩补偿股份的法律依据

根据《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条第一款：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3 年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”该条中要求“明确可行的补偿协议”落实在一揽子收购协议中就是业绩补偿协议（业绩补偿条款）。

笔者认为业绩补偿协议的法律实质是：股份业绩补偿协议是在满足一定条件下导致股份权属变更的一个债权，一般情况下只约束协议的相对方。

业绩补偿股份的公示公信

业绩补偿协议作为上市公司需要披露的信息，按照相关规定，会在《中国证券报》、《证券时报》、证监会网站、交易所网站、巨潮资讯网上进行公告。

即在上市公司按照规定的渠道公告业绩补偿业绩信息后，公众是完全有条件知晓的，而且可以推断从事证券投资的从业人员是明知上述信息后再进行与证券有关的交易的，即上市公司按照规定发布信息后，从事与该上市公司证券相关交易的市场主体，不能因不知道该信息提出抗辩。

因此经过上市公司公告的股份业绩补偿协议，虽然本质上还是一个债权行为，但由于其经过了法定上市公司信息披露途径进行了公告，使得一定范围内的公众知晓了该债权行为。

业绩补偿股份的效力结论

因业绩补偿股份经过合理的公示公信，该股份之上的业绩补偿协议取得了对外效力，得以对抗协议之外的第三人。因此，如业绩补偿股份之上同时存在质押权的情形，该权利质权与业绩补偿协议对义务人股权的限制同时有效。据此，业绩股份协议得因公示在先，取得对抗权利质权的效力。当附着股份之上的权利质权与业绩补偿协议发生冲突时，股权的质押权效力优先。

用于业绩补偿的股份是可以设置质押的，但在质押权人明知设置股份质押可能损害第三人利益，且第三人利益实际受到损害的情况下，质押权（物权）不能对抗在先的业绩补偿协议（债权），而上市公司的业绩补偿协议均经过了公告，即针对上市公司的业绩补偿协议，不存在善意的质押权人。

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