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新《广告法》将于2015年9月1日起正式施行。新法对广告内容准则、广告行为规范、广告监管、法律责任等作出了一系列修订，力度之大，可谓大刀阔斧，仅条文便从原来的49条增加到75条。其中，对于广告代言行为的规范是重头戏之一，广告代言“无法可依”的时代正式终结。毫无疑问，这对广告代言的影响是巨大的。新法实施后，明星代言绝不能再随意、任性， 否则，一旦触碰法律红线，后果将得不偿失。

 

?       广告代言人的法律定位

新《广告法》第2条第5款特别新增了对于广告代言人的定义：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”

上述定义界定了广告代言人的法律定位，要点有三：1、广告代言人是广告主以外的人；2、广告代言人使用了自己的名义或形象；3、广告代言的目的是对商品或服务作推荐、证明。

☆   小疑问：“我为自己代言”还是广告代言人吗？

答：“我为自己代言”可谓新创了一种广告模式，但广告主是作为企业的聚美优品，陈是企业老板，同时也是代言人。

 

?       广告代言的禁地

1、医药广告

新《广告法》第16条规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：…（四）利用广告代言人作推荐、证明；…”

医药广告已成广告代言禁地，切记莫入。

2、保健品广告

新《广告法》第18条规定：“保健食品广告不得含有下列内容：…（五）利用广告代言人作推荐、证明；…”

为整治保健品市场乱象，保健品也被列入了广告代言禁地。

 

?       广告代言的年龄限制

新《广告法》第38条第2款规定：“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。”

十周岁以下的小童星广告代言有市场，但现在法律已经不允许。

☆   小疑问：十周岁以下未成年人不能作广告代言人是否意味着一律不能在广告中出镜？

答：不是的。广告代言人与广告的背景演员不同，小童星如果不是以自己的形象或名义对商品或服务作推荐、证明，而只是在广告中作为背景演员出现，还是允许的。

 

?       广告代言的前提

新《广告法》第38条第1款规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”

据此，广告代言的前提是：使用过该商品或接受过该服务。

☆   小疑问：必须自己亲自使用过才能代言吗？家人或朋友使用过行不行？

答：不行，必须自己亲自用。工商总局在解读新《广告法》时也明确指出了这一点。

 

?       广告代言的准则

1、基本准则——准确、清楚、明白

新《广告法》第8条第1款：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”

一言以蔽之，广告的内容应当准确、清楚、明白，不应模糊、含混、模棱两可。例如，“买房送老婆”、“我靠重庆”之类的广告语，还是算了吧！

2、禁止事项（常见类型）

①  违背社会良好风尚

2014年9月，“上海地铁两妙龄女当众脱衣”惊现网络，事后查明乃某清洗公司精心策划的广告营销活动。无疑，此类行为违背社会良好风尚，有碍公序良俗。

②  含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容

这个不用再解释了。

③  不得贬低同行或其他竞争者

近期神州专车的“Beat U 我怕黑专车”广告是个极好的例子。明里宣扬“自我保护，抵制黑车”的思想，暗里却直指竞争对手Uber是黑车不安全。法律后果不说，广告效果也是Uber得到了力挺，神州专车则遭遇了“一场正在直播的巨型公关灾难”。

④  不得变相发布广告

新《广告法》第19条：“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”

3、婴儿食品广告：不得声称可部分或全部替代母乳

母乳是婴儿成长最健康、安全、完整的天然食品，母乳喂养应当鼓励，不得在广告中宣称替代。

4、农药、兽药、饲料广告：不得保证功效或说明有效率

农药、兽药、饲料等农用品广告，不得对功效、安全性作断言或保证，不得说明有效率。

5、酒类广告：不得诱导饮酒、出现饮酒动作及驾驶活动

新《广告法》第23条对酒类广告作了专门规定：“酒类广告不得含有下列内容：

（一）诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；

（二）出现饮酒的动作；

（三）表现驾驶车、船、飞机等活动；

（四）明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。”

6、教育、培训广告：不得保证升学率、通过率等

新《广告法》第24条：“教育、培训广告不得含有下列内容：

（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；

（二）明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；

（三）利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”

7、招商投资类广告：不得明示、暗示无风险或保证未来收益

新《广告法》第25条：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：

（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；

（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”

8、房地产广告：不得承诺升值或投资回报

新《广告法》第26条：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：

（一）升值或者投资回报的承诺；

（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；

（三）违反国家有关价格管理的规定；

（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”

9、农作物广告：不得对功效作出保证或对经济效益作保证性承诺

新《广告法》第27条：“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白，并不得含有下列内容：

（一）作科学上无法验证的断言；

（二）表示功效的断言或者保证；

（三）对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺；

（四）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。”

 

?       警惕虚假广告

虚假广告是新《广告法》特别规制的重点，不得不引起重视。明星代言，虚假广告是必须警惕的。

所谓虚假广告，其要点有二：一是内容方面，需广告内容虚假，或内容引人误解；二是后果方面，上述广告内容欺骗或误导了消费者，或者有可能欺骗或误导消费者。具体而言，虚假广告包括以下类型：

①  商品或者服务不存在的；

②  商品或服务的性能、功能、用途等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

③  使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

④  虚构使用商品或者接受服务的效果的；

⑤  以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

 

?       广告代言的法律责任之行政责任

广告代言的法律责任，主要是就代言虚假广告而言。本次《广告法》修订，除了明确广告代言人在广告活动中的法律定位之外，对广告代言人的法律责任也予以了明确并大力强化。行政责任方面，包括如下：

1、 没收违法所得

有以下广告代言行为的，广告代言费的代言收入将作为违法所得予以没收：

①  在医疗、药品、医疗器械广告中作代言的；

②  在保健食品广告中作代言的；

③  为其未使用过的商品或者未接受过的服务作代言的；

④  明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作代言的。

2、罚款

对上述广告代言行为的，在被没收违法所得的同时，还将同时被处以违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

3、三年禁令

新《广告法》第38条第3款：“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”

虚假代言一旦受到行政处罚，需承受三年禁令，这样的杀伤力不得不说是比较大的。

 

?       广告代言的法律责任之民事责任

广告代言的民事责任，是指因代言虚假广告造成消费者权益受损时，广告代言人需承担的民事责任，主要有两种类型：

1、无过错的连带责任

 新《广告法》第56条第2款：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”

据此，对于关系消费者生命健康的虚假广告，例如食品、美容整形、减肥等领域，造成消费者损害的，在民事责任上，广告代言人在需与广告主等承担无过错的连带责任。换言之，即便广告代言人并不知道这属于虚假广告，在代言活动中并无过错，但由此造成消费者损害的，也要承担连带责任。无疑，这一责任很重的。

2、有过错的连带责任

新《广告法》第56条第3款：“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

据此，对于不是关系到消费者生命健康的虚假广告，广告代言人等有过错的，方与其他一起承担连带责任。所谓有过错，是指明知或者应当知道属于虚假广告而仍然作代言。

 

 

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